5.4 Samtykke, provokasjon og retorsjon

Kategorien: straffrihetsgrunn. Straffbarhetsvilkåret om fravær av straffrihetsgrunn svikter, og det foreligger ikke noe lovbrudd — heller ikke for en medvirker.

Grunnlaget: dels lovfestet, dels ulovfestet. På voldsområdet står regelen i straffeloven § 276. I mange andre straffebud er samtykket skrevet inn i selve gjerningsbeskrivelsen med ord som «uten samtykke» eller «uberettiget». Og i tillegg gjelder samtykket som et alminnelig, ulovfestet grunnlag der den fornærmede kan råde over godet.

Begrunnelsen: straffebudene verner interesser som i stor grad er den enkeltes egne. Kan du gi bort en gjenstand, kan du også samtykke i at den ødelegges — og kan du bestemme over din egen kropp, kan du også samtykke i mindre inngrep i den.

Distinksjonen mot rettsstridsreservasjonen: samtykket kommer fra den enkelte og kan trekkes tilbake. Reservasjonen kommer fra rettsordenen og består uansett hva partene mener. Se kap. 2.3.

Hvor det gjør arbeid: i alt fra helsehjelp og idrett til skadeverk på andres ting. Første grep er alltid å avgjøre om den som samtykket, kunne råde over godet.

Hva bestemmelsen dekker: kroppskrenkelse etter § 271, grov kroppskrenkelse etter § 272, kroppsskade etter § 273 og grov kroppsskade etter § 274 første ledd.

Hva den ikke dekker: drap etter § 275 og betydelig skade på kropp eller helse etter § 274 annet ledd. Der gjelder annet ledd i stedet, med en helt annen virkning.

Hvordan du bruker den: oppgi paragrafen, si hvilke straffebud den dekker, og fastslå deretter om handlingen ligger innenfor. Rekkevidden er lovfestet, og det er derfor ikke noe å drøfte fritt her — grensen står i lovteksten.

Merk formuleringen: loven sier at straff «ikke kommer til anvendelse». Virkningen er altså at handlingen er lovlig, ikke at retten kan velge å la være å straffe. Det er dette som gjør samtykket til en straffrihetsgrunn og ikke til et straffritak.

Hvor det gjør arbeid: i faktum med idrett, kroppsmodifisering, medisinske inngrep og avtalte slagsmål. Slå opp bestemmelsen selv og les hvilke paragrafer den ramser opp — den listen er halve svaret.

Virkningen er altså en helt annen: ikke straffrihet, men adgang til å gå under minstestraffen. Samme institutt gir to ulike virkninger avhengig av hvor alvorlig inngrepet er, og det er nettopp derfor samtykket er et godt eksempel i en sammenlikningsoppgave om tredelingen.

Hvorfor loven har trukket grensen der: livet og den fysiske integriteten ved de alvorligste inngrepene anses ikke som goder den enkelte kan råde fritt over. Vernet er også et vern mot press, mot forhastede valg og mot at andre skal kunne påberope seg et samtykke i etterkant.

En nærliggende bestemmelse: straffeloven § 277 om medvirkning til selvmord og til selvpåført betydelig skade viser samme grunnholdning — samtykket fjerner ikke ansvaret, men kan slå ut i utmålingen.

Distinksjonen mot første ledd: første ledd gjør handlingen lovlig innenfor sitt område. Annet ledd forutsetter at handlingen er straffbar, og gjelder bare utmålingen.

Hvor det gjør arbeid: i enhver oppgave om samtykkets rekkevidde. Den som kjenner grensen mellom første og annet ledd, har svart på det som faktisk er spurt om.

Hva det betyr i praksis: du kan samtykke i inngrep i din egen kropp og i skade på dine egne ting, men ikke i inngrep som rammer andre eller allmenne interesser. En huseier kan samtykke i at hans eget skur brennes ned; ingen kan samtykke på vegne av naboen eller på vegne av brannvernet.

Alder og modenhet: et gyldig samtykke forutsetter at den som avgir det, forstår hva det gjelder. For barn og for personer med alvorlig svekket forståelse må spørsmålet vurderes konkret ut fra inngrepets art, og for enkelte inngrep gjelder egne regler i annen lovgivning.

Samtykke på vegne av andre: foreldre og verger kan i noen sammenhenger samtykke for den de representerer, men adgangen følger av de reglene som gjelder for forholdet — ikke av straffeloven.

Distinksjonen mot allmenne interesser: rammer handlingen også andre enn den som samtykket, hjelper ikke samtykket for den delen. Å samtykke i at noen kjører for fort med deg i bilen, opphever ikke fartsgrensen.

Hvor det gjør arbeid: som det første kontrollspørsmålet i ethvert samtykketilfelle. Kunne denne personen råde over dette godet?

Informasjonskravet: den som samtykker, må vite hva hun sier ja til. Hvor mye informasjon som kreves, avhenger av inngrepets art og risiko — jo alvorligere inngrep, desto mer må være klart. Skjuler gjerningspersonen en vesentlig risiko, er samtykket ikke dekkende for den risikoen.

Frivillighetskravet: samtykket må være avgitt uten tvang, trusler eller utnyttelse av en presset situasjon. Et ja som er framtvunget, er ikke et ja.

Villfarelse om hvem eller hva: samtykket gjelder det inngrepet det er gitt til. Går handlingen ut over det, er den overskytende delen ikke dekket, selv om noe av den var akseptert.

Distinksjonen mot etterfølgende aksept: at den fornærmede i ettertid sier at det gikk greit, er ikke et samtykke. Det er tilgivelse, og tilgivelse er ikke en straffrihetsgrunn.

Hvor det gjør arbeid: når faktum forteller hva den fornærmede visste, eller hvordan hun ble spurt. De opplysningene er alltid lagt inn for å prøve gyldigheten.

Hvorfor tidspunktet er avgjørende: samtykket virker som en straffrihetsgrunn, og straffbarhetsvilkårene vurderes på handlingstidspunktet. Forelå det ikke noe samtykke da handlingen ble foretatt, var handlingen ulovlig i det øyeblikket — og det kan ikke repareres i ettertid.

Tilbakekall: et samtykke kan trekkes tilbake når som helst. Fortsetter handlingen etter tilbakekallet, er den overskytende delen ulovlig. I et faktum er dette ofte hele oppgaven.

Etterfølgende aksept er ikke samtykke: at den fornærmede i ettertid bagatelliserer forholdet eller lar være å anmelde, endrer ikke straffbarheten. Påtalespørsmålet er noe annet enn straffrihetsspørsmålet.

Samtykket som forsettsspørsmål: trodde gjerningspersonen at det forelå et samtykke som ikke fantes, er handlingen fortsatt ulovlig — men han kan mangle forsett, og da er vi over i skyldlæren, se kap. 3.4.

Hvor det gjør arbeid: når faktum har en tidslinje. Se etter ordene «hun sa fra seg», «han trakk seg» og «etterpå sa hun at».

Hvordan et stilltiende samtykke fastlegges: ut fra hva partene med rimelighet kunne forstå av situasjonen. Rammen for aktiviteten setter rammen for samtykket, og det som ligger utenfor aktiviteten, er ikke akseptert.

Antatt samtykke: i enkelte situasjoner handler man for en person som ikke kan spørres, og legger til grunn hva hun ville sagt. Dette brukes særlig i helseretten, og det er strengt: det må være holdepunkter for at nettopp denne personen ville sagt ja.

Faren ved konstruksjonen: et antatt samtykke er lett å påstå og vanskelig å motbevise. Er den fornærmede tilgjengelig og i stand til å svare, skal hun spørres.

Distinksjonen mot rettsstridsreservasjonen: ved idrett løses de fleste tilfellene like gjerne — og ofte bedre — av reservasjonen, fordi den ikke er avhengig av hva den enkelte utøveren mente. Se kap. 2.3.

Hvor det gjør arbeid: i idrett, i behandling og i alle situasjoner der ingen har sagt noe uttrykkelig. Da må du si hvilken ramme du leser samtykket ut av.

Rettsstridsreservasjonen virker i det første straffbarhetsvilkåret, ved tolkningen av gjerningsbeskrivelsen: straffebudet var aldri ment å ramme forhold av denne arten. Forsvarlig helsehjelp og ordinær idrettsutøving faller derfor utenfor allerede der.

Samtykket virker i det andre vilkåret, om fravær av straffrihetsgrunn: handlingen er omfattet av gjerningsbeskrivelsen, men den er lovlig fordi den fornærmede har akseptert den.

Kontrollspørsmålet som skiller dem: ville handlingen fortsatt falle utenfor dersom den fornærmede uttrykkelig hadde motsatt seg? Er svaret ja, er det reservasjonen som bærer. Er svaret nei, er det samtykket.

Hvorfor sporvalget betyr noe i praksis: reservasjonen verner aktiviteten og gjelder uavhengig av den enkelte. Samtykket verner valget og kan trekkes tilbake. I en oppgave om et brytegrep bærer reservasjonen; i en oppgave om en tatovering bærer samtykket.

Hvor det gjør arbeid: i idrettsvold, som er skoleeksempelet. Foreligger begge grunnlag, er det ryddig å nevne begge og si hvilket som bærer — det tar to setninger og viser oversikt.

Hvordan du kjenner dem igjen: på ord som «uten samtykke», «uberettiget» og «rettsstridig» i lovteksten.

Hvorfor plasseringen betyr noe: er samtykket et vilkår i gjerningsbeskrivelsen, må skylden dekke det. Dekningsprinsippet krever at forsettet omfatter hvert element i beskrivelsen, og dermed også at det ikke forelå noe samtykke. Trodde gjerningspersonen at han hadde samtykke, mangler han forsett, og forholdet løses i skyldlæren.

Hva forskjellen gjør i et svar: en besvarelse som plasserer samtykket riktig, kan gjøre rede for hva som skjer når gjerningspersonen tar feil. En som bare kaller det en straffrihetsgrunn uansett, kan ikke det.

Distinksjonen mot § 276: på voldsområdet står samtykket utenfor gjerningsbeskrivelsen, i en egen bestemmelse. Der er det en straffrihetsgrunn i vanlig forstand.

Hvor det gjør arbeid: i lovanalyseoppgaven (ANA). Når du skal skille ut de objektive vilkårene i en bestemmelse, er «uten samtykke» ett av dem — og da skal du si at skyldkravet også dekker det.

De to navnene: bokstav a kalles retorsjon — krenkelsen er blitt gjengjeldt, altså betalt tilbake. Bokstav b kalles provokasjon — krenkelsen er selv et svar på noe som kom først.

Kategorien: straffritaksgrunn. Loven sier at kroppskrenkelsen kan gjøres straffri, og en kan-regel forutsetter at det er noe å frita for. Handlingen forblir altså straffbar, og det er retten som avgjør.

Formålet: dels at handlingen er unnskyldelig når den er framkalt av den andres eget forhold, dels at den som selv har begynt, ikke har samme krav på vern. Begge begrunnelsene er verdt å nevne i et kortsvar.

Distinksjonen mot samtykke: samtykket gjør handlingen lovlig, mens denne bestemmelsen forutsetter at den er straffbar. Det er den forskjellen H2017 og H2018 ber om.

Hvor det gjør arbeid: i faktum der begge parter har gjort noe. Da skal du spørre hvem som gjorde hva først — og du skal si hvilken av de to bokstavene du bruker.

Hvem regelen virker for: den første krenkeren. Det er hans handling som kan gjøres straffri, fordi den er blitt besvart.

Tanken bak: oppgjøret er på et vis gjort opp mellom partene. Den som har fått svar på tiltale, står ikke i samme stilling som et rent offer, og et strafferettslig etterspill framstår da som mindre påkrevd.

Hva gjengjeldelsen må bestå i: en kroppskrenkelse eller en kroppsskade. En sint ytring er ikke nok etter bokstav a — ordlyden krever et fysisk svar.

Distinksjonen mot bokstav b: retorsjonen ser framover fra den første handlingen: ble den besvart? Provokasjonen ser bakover fra den andre handlingen: ble den framkalt? I et slagsmål kan begge bokstaver være aktuelle samtidig, for hver sin part.

Hvor det gjør arbeid: når faktum forteller om et gjensidig oppgjør. Da skal du vurdere begge parter, hver for seg, og si hvilken bokstav som passer for hvem.

Hvem regelen virker for: den som svarte. Det er hans kroppskrenkelse som kan gjøres straffri.

Hva som kan utløse den: en fysisk krenkelse, eller en særlig provoserende ytring. Terskelen ligger i ordet «særlig» — en alminnelig fornærmelse er ikke nok, og en ytring man bare misliker, er det slett ikke.

Hva som ikke er nok: at man var sint, at motparten var ubehagelig over tid, eller at det lå en gammel konflikt i bunnen. Ordlyden krever en forutgående krenkelse eller ytring som handlingen svarer på.

Distinksjonen mot nødverge: nødvergen forutsetter et angrep som pågår eller er umiddelbart forestående, og gjør handlingen lovlig. Provokasjonen forutsetter at noe har skjedd først, og gjør handlingen straffbar men mulig å frita. Ser du at angrepet er over, er du i § 271 annet ledd og ikke i § 18.

Hvor det gjør arbeid: i den klassiske situasjonen der noen slår tilbake ett sekund for sent. Da er dette hjemmelen, og nødvergen er avskåret.

Hvordan du ser det av ordlyden: loven sier at kroppskrenkelsen kan gjøres straffri. En regel som gir retten et valg, forutsetter at det er noe å velge bort — og det er nettopp kjennetegnet på et straffritak. Sammenlikn med ordet lovlig i §§ 17, 18 og 19, som er straffrihetsgrunnenes ord.

De tre konsekvensene som er verdt å skrive:

(1) Handlingen forblir ulovlig, og den kunne derfor vært møtt med nødverge av den som ble rammet.
(2) Fritaket er knyttet til denne personens situasjon, og det kommer ikke uten videre en medvirker til gode.
(3) Erstatningsansvaret berøres ikke av at straffen faller bort — det er et eget spor.

Den vanligste feilen: å skrive at provokasjon «gjør handlingen lovlig». Det er feil nummer 4 i registeret — å blande straffrihetsgrunn, straffritaksgrunn og straffbortfallsgrunn — i sin mest testede form.

Hvor det gjør arbeid: i sammenlikningsoppgaven om tredelingen, der retorsjonen er det beste enkelteksempelet på et straffritak, og i ethvert praktikum der kategorien avgjør hva som skjer med de andre i saken.

Hva som faller utenfor: grov kroppskrenkelse etter § 272, kroppsskade etter § 273 og de alvorligere formene. Den som svarer på en fornærmelse med et slag som gir varige skader, kan altså ikke gå fri etter denne bestemmelsen.

Hva provokasjonen da betyr: den er ikke uten virkning. Utenfor § 271 annet ledd fanges forholdet opp av de alminnelige reglene om formildende omstendigheter ved straffutmålingen i straffeloven § 78.

Merk asymmetrien i bokstav a: gjengjeldelsen som utløser retorsjonen, kan være en kroppskrenkelse eller en kroppsskade. Det er altså den handlingen som skal fritas, som må være en kroppskrenkelse — ikke svaret på den.

Distinksjonen mot samtykke: § 276 dekker et bredere spekter av straffebud, helt opp til § 274 første ledd. Rekkevidden er ulik, og det er verdt å si i en sammenlikning.

Hvor det gjør arbeid: som første kontroll når du har funnet en provokasjon i faktum. Er følgen for alvorlig, er bestemmelsen avskåret, og du skal si det i stedet for å drøfte videre.

Kravet er ikke at svaret kommer umiddelbart. En kort pause bryter ikke sammenhengen, og en person som først trekker seg unna og så snur, kan fortsatt gjengjelde.

Men sammenhengen må være der. Jo lengre tid som går, desto mer framstår handlingen som en ny og selvstendig krenkelse i stedet for et svar. En gjengjeldelse dagen etter er i alminnelighet ikke en gjengjeldelse i lovens forstand — den er en hevn.

Hvordan du vurderer det: se på tiden, på om partene har vært fra hverandre i mellomtiden, og på om handlingen framstår som en reaksjon eller som noe planlagt.

Distinksjonen mot nødvergens tidsramme: nødvergen krever at angrepet pågår eller er umiddelbart forestående, og den er over i det angrepet er over. Provokasjonsregelen begynner der nødvergen slutter, og den tåler en viss tid — men ikke ubegrenset.

Hvor det gjør arbeid: i faktum med tidsangivelser. «To sekunder senere», «etter at han hadde gått til bilen» og «neste dag» peker mot tre forskjellige svar.

Nødverge, straffeloven § 18: angrepet pågår eller er umiddelbart forestående, handlingen avverger det, og virkningen er at handlingen er lovlig. Se kap. 5.2.

Provokasjon og retorsjon, straffeloven § 271 annet ledd: krenkelsen har allerede skjedd, handlingen avverger ingenting, og virkningen er at retten kan gjøre kroppskrenkelsen straffri.

Kontrollspørsmålet som velger spor: var det noe å avverge da handlingen ble foretatt? Er svaret ja, prøver du nødvergevilkårene. Er svaret nei, er nødvergen avskåret, og § 271 annet ledd er det sporet som gjenstår.

Hvorfor det ikke er likegyldig hvilket spor du velger: virkningene er forskjellige i tre retninger — for om handlingen kunne møtes med nødverge, for medvirkeren og for erstatningen. Å løse et retorsjonstilfelle som nødverge er feil nummer 3 i registeret, altså å blande nødverge og nødrett og de tilgrensende sporene.

En nyanse verdt et pluss: et forløp kan skifte spor underveis. De første slagene kan være lovlig nødverge, og de neste — etter at angrepet er over — kan være en kroppskrenkelse som eventuelt kan fritas etter § 271 annet ledd.

Hvor det gjør arbeid: i nesten alle praktikum med slagsmål. Fest tidspunktet først, velg spor deretter.

Hvor det da hører hjemme: i straffutmålingen. Straffeloven § 78 om formildende omstendigheter gir rom for å legge vekt på omstendighetene ved handlingen og på lovbryterens motiv, og en provokasjon hører naturlig der.

Hva forskjellen består i: ved et straffritak faller straffen helt bort. Ved en formildende omstendighet ilegges det en reaksjon, bare en mildere.

Hvorfor det er verdt å nevne i et svar: det viser at du kjenner trappen — straffrihet, straffritak, nedsettelse og formildende omstendighet er fire ulike virkninger, og de skal ikke blandes. Se kap. 5.1.

En vanlig svakhet: å behandle utmålingen som en trøstepremie man nevner uten hjemmel. Oppgi bestemmelsen, og hold det til én til to setninger.

Hvor det gjør arbeid: som siste ledd i en drøftelse der følgen var for alvorlig for § 271 annet ledd. Da har du fortsatt noe å si, og det er riktig plassert.

Hvorfor du trenger å vite det: eldre oppgavesett ber om en analyse av 1902 § 228 tredje ledd, og det paragrafnummeret finnes ikke i Lovdata i dag. Bestemmelsen i 1902-loven het legemsfornærmelse; den gjeldende § 271 heter kroppskrenkelse. Uten oversettelsen leter du forgjeves.

Hva som er endret: regelen er videreført i modifisert form, og du skal ikke bygge på den gamle ordlyden. Gjeldende rett står i § 271 annet ledd, og det er den du analyserer.

Notasjonsregelen som gjelder hele boka: et gammelt paragrafnummer skrives aldri alene. Skriv «1902 § 228 tredje ledd — i dag straffeloven § 271 annet ledd», slik at leseren alltid vet hvilken lov som gjelder. Se kap. 1.5.

Hvor det gjør arbeid: når du trener på gamle sett. Feil nummer 14 i registeret er å bruke feil straffelov, og den feilen begynner nesten alltid med at et gammelt nummer ble skrevet av uten oversettelse.