2.2 Årsaker til tolkningsproblemer

Et tolkningsproblem foreligger når en rettsanvender ikke kan avgjøre ut fra teksten alene om bestemmelsen dekker et bestemt tilfelle, eller hva den krever i det tilfellet.

Merk at problemet er relativt til et tilfelle. En bestemmelse er ikke uklar i det blå; den er uklar for et bestemt spørsmål. Ordet «vesentlig» skaper ikke noe problem når forsinkelsen er to år, og et stort problem når den er ti dager.

Distinksjonen mot nabobegrepet: et tolkningsproblem er ikke det samme som at leseren synes teksten er tung. En tungt skrevet bestemmelse kan være helt entydig, og en lettlest bestemmelse kan bære et stort tolkningsproblem. Det avgjørende er om teksten avgjør spørsmålet, ikke om den er behagelig å lese.

Skillet ble uttrykkelig etterspurt i V2020, og det er verdt å ha rede på.

En årsak er det trekket ved teksten som produserer problemet: et vagt ord, en tvetydig setningsbygning, et manglende ledd. Årsaken ligger i teksten selv.

En kilde er stedet problemet kommer fra, i vid forstand: lovgiverens knappe tid, kompromisset mellom stridende hensyn, endringen i samfunnet etter at loven ble skrevet, eller det at bestemmelsen møter et tilfelle ingen forutså.

Distinksjonen mot nabobegrepet: de to spørsmålene har hvert sitt svar. «Hva i teksten gjør den uklar?» er årsaksspørsmålet. «Hvorfor ble teksten slik?» er kildespørsmålet. Blir du bedt om begge deler, er den enkleste disposisjonen å ta årsakene som hoveddel og kildene som en kortere andre del — for det er årsakene som lar seg vise i en tekst.

Fire trekk ved en lovtekst produserer tolkningsproblemer, og de kan skilles klart fra hverandre:

(1) Ordvalg — ordet som er valgt bærer flere betydninger, eller har en uskarp ytterkant.
(2) Setningsstruktur — måten leddene er koblet på tillater flere lesninger.
(3) Ordknapphet — noe som måtte vært sagt for at teksten skulle avgjøre spørsmålet, er ikke sagt.
(4) Uklar tilbakevisning — teksten viser tilbake til noe, uten at det er entydig hva.

Distinksjonen mot nabobegrepet: de fire er ikke fire grader av det samme problemet. De har hver sin plassering i teksten og hver sin reparasjon, og det er nettopp derfor inndelingen er nyttig og ikke bare ryddig.

Ordvalget produserer altså to av uklarhetsformene: semantisk flertydighet når ordet har flere betydninger («dekning», «avgift», «rett»), og vaghet når ordet gradbøyer et fenomen som selv er gradert («vesentlig», «rimelig», «forsvarlig»).

Distinksjonen mot nabobegrepet: setningsstrukturen er årsak når problemet ikke forsvinner ved å bytte ord. Testen er nettopp den: forsvinner problemet når du erstatter ordet, var ordvalget årsaken.

De vanligste formene i lovtekst er tre: et forbehold som kan rekke til ett eller flere ledd, en oppregning der «og» og «eller» blandes, og et adjektiv eller et vilkår plassert foran flere substantiver.

Setningsstrukturen produserer syntaktisk flertydighet, og bare den. Reparasjonen er å dele setningen, gjenta det som skal gjelde begge steder, eller å nummerere leddene som egne bokstavpunkter.

Distinksjonen mot nabobegrepet: ved ordknapphet mangler noe helt; her står alt der, men koblingen er åpen.

Dette er den mest særegne av de fire, fordi den ikke er en egenskap ved noe som står der. Ordknapphet produserer i hovedsak pragmatisk uklarhet: ordene og setningene er entydige, men hva teksten skal utrette i sin sammenheng står åpent fordi noe ledd i resonnementet ikke er skrevet ut.

Distinksjonen mot nabobegrepet: ordknapphet er ikke det samme som at teksten er kort. En kort bestemmelse kan si nøyaktig det den må; en lang bestemmelse kan mangle akkurat det ene leddet spørsmålet krever.

Tilbakevisningen produserer pragmatisk flertydighet: hvert ord er klart, setningen er velformet, og problemet oppstår først når du ser hvor setningen står og hva den skal knytte an til.

Distinksjonen mot nabobegrepet: ved syntaktisk flertydighet ligger problemet inne i én setning. Ved uklar tilbakevisning ligger det mellom setninger eller mellom ledd, og det er derfor reparasjonen er en uttrykkelig henvisning og ikke en omskriving av setningen.

Den vanligste enkeltformen for syntaktisk flertydighet i norsk lovtekst er rekkeviddespørsmålet: hvor langt strekker et forbehold, et vilkår eller et adjektiv seg?

«Tillatelse kan gis til foreninger og lag som driver ideell virksomhet» — kravet kan rekke til begge eller bare til det siste leddet. Formen er så vanlig at det lønner seg å lete etter den systematisk: hver gang du ser «og» eller «eller» etterfulgt av et beskrivende ledd, er rekkevidden verdt et sekunds kontroll.

Distinksjonen mot nabobegrepet: rekkeviddespørsmålet handler om hvor et ledd slutter. Tilbakevisningsspørsmålet handler om hva et senere ledd peker på. Det første løses ved omskriving, det andre ved uttrykkelig henvisning.

En oppregning som blander de to bindeordene tillater ofte flere lesninger: «vilkårene i bokstav a og b, eller bokstav c» kan leses som at c er et selvstendig alternativ, eller som at c er et tillegg til den ene av de to første.

Dette er en ren setningsstrukturårsak, og den er blant de letteste å reparere: nummererte bokstavpunkter, eller et innledende «samtlige av» eller «minst ett av», fjerner problemet helt.

Distinksjonen mot nabobegrepet: her er ordene «og» og «eller» ikke selv flertydige i ordboksforstand. Det er kombinasjonen i den konkrete oppregningen som gir flere lesninger — derfor er dette setningsstruktur og ikke ordvalg.

En liten gruppe ord gjør nesten alt tilbakevisningsarbeidet i norsk lovtekst: «disse», «slike», «tilsvarende», «bestemmelsen», «første ledd», «det som nevnt».

Ordene er nyttige — de sparer gjentakelse — men hvert av dem er et sted der teksten kan bli åpen, fordi de forutsetter at leseren finner det samme referansepunktet som skriveren hadde i hodet.

Distinksjonen mot nabobegrepet: ordene er ikke flertydige i seg selv, slik «rett» eller «dekning» er. De er tomme av innhold og henter alt fra sammenhengen, og det er nettopp derfor problemet er pragmatisk og ikke semantisk.

Ordknapphet har en særlig form som er verdt et eget navn: at bestemmelsen tier om et spørsmål som melder seg.

Tausheten kan leses på to måter. Enten sier bestemmelsen ingenting fordi spørsmålet ikke ble sett — da er tausheten et hull. Eller så sier den ingenting fordi svaret følger av alminnelige regler eller av bestemmelsens formål — da er tausheten meningsfull.

Distinksjonen mot nabobegrepet: dette skiller seg fra vaghet ved at det ikke finnes noe uttrykk å vurdere. Ved vaghet spør du hvor langt et ord rekker; ved taushet spør du om det i det hele tatt finnes noe å tolke.

Fire trinn som gjør et gjengivende svar om til et forstående:

(1) Sett ned et konkret tilfelle bestemmelsen skal anvendes på. Uten et tilfelle finnes det ikke noe tolkningsproblem å vise.
(2) Vis at teksten ikke avgjør spørsmålet for akkurat det tilfellet.
(3) Si hvilket trekk ved teksten som gjør at den ikke avgjør — det er årsaken.
(4) Si hva som ville reparert det. Reparasjonen begrunner klassifiseringen.

Distinksjonen mot nabobegrepet: dette er ikke det samme som å liste opp årsakstypene med definisjoner. Definisjonene kan hentes fra pensum; trinnene her kan bare gjennomføres på en tekst, og det er nettopp derfor de viser forståelse.

Lovgiveren har en liten verktøykasse mot tolkningsproblemer, og hvert verktøy treffer sin årsakstype:

(1) Legaldefinisjonen — mot semantisk flertydighet og til dels mot vaghet. Behandles i kap. 2.4.
(2) Bokstavpunkter og nummerering — mot syntaktisk flertydighet i oppregninger.
(3) Uttrykkelig henvisning til ledd og punktum — mot uklar tilbakevisning.
(4) Uttømmende oppregning eller uttrykkelig unntak — mot ordknapphet.

Distinksjonen mot nabobegrepet: ingen av verktøyene virker mot vaghet i egentlig forstand. En legaldefinisjon kan trekke en skarpere grense, men den fjerner ikke vagheten — den flytter den til de ordene definisjonen selv er skrevet med.

Et presiseringsbehov foreligger når tolkningsproblemet er reelt for et tilfelle som faktisk melder seg, og ikke bare tenkelig for et tilfelle ingen kommer til å møte.

Dette er et prioriteringsverktøy. Nesten enhver bestemmelse kan gjøres mer presis, men de fleste presiseringer ville kostet plass uten å gi noe. Å skille mellom problemer som melder seg og problemer som bare lar seg tenke ut, er det som gjør en analyse anvendelig.

Distinksjonen mot nabobegrepet: dette er ikke det samme som at problemet er alvorlig. Et lite problem som melder seg hver uke har større presiseringsbehov enn et stort problem som melder seg hvert tiende år.

Dette er kapitlets mest gjenbrukbare enhet, og den du bør kunne uten å tenke:

(1) Ordvalg gir semantisk flertydighet eller vaghet. Reparasjon: bytt eller definer ordet.
(2) Setningsstruktur gir syntaktisk flertydighet. Reparasjon: bygg om setningen.
(3) Ordknapphet gir pragmatisk uklarhet. Reparasjon: skriv ut det som mangler.
(4) Uklar tilbakevisning gir pragmatisk flertydighet. Reparasjon: gjør henvisningen uttrykkelig.

Distinksjonen mot nabobegrepet: koblingen er ikke en logisk nødvendighet, men en regelmessighet. Et vagt ord kan i sjeldne tilfeller også bære en syntaktisk rolle, og ordknapphet kan produsere vaghet indirekte. Det er nettopp derfor du skal begrunne koblingen i det konkrete tilfellet i stedet for å slå den opp.

De fire typene er analytisk atskilte, men de opptrer ofte sammen i én og samme bestemmelse, og de kan forsterke hverandre.

Et vagt ord i en knapt formulert bestemmelse er verre enn det samme ordet i en bestemmelse som ellers sier hva den skal oppnå, fordi det som ellers ville gitt veiledning om gråsonen mangler.

Distinksjonen mot nabobegrepet: at typene overlapper i praksis betyr ikke at inndelingen er upresis. Den betyr at en god analyse sier hvilke som virker sammen, og hvordan — og det er et av de enkleste grepene som løfter et svar over det gjengivende.

Der årsaken er trekket ved teksten, er kilden grunnen til at teksten ble slik. Kildene ligger utenfor teksten:

(1) Lovgiverens forutsetninger — bestemmelsen ble skrevet for tilfeller som var kjent, og møter nå et som ikke var det.
(2) Kompromisset — en formulering er valgt nettopp fordi den er åpen nok til at stridende syn kunne enes om den.
(3) Tidens gang — språkbruk, teknologi og samfunnsforhold endrer seg, og et uttrykk som var skarpt blir uskarpt.
(4) Den bevisste delegasjonen — lovgiveren overlater med vilje en vurdering til rettsanvenderen ved å bruke et skjønnsmessig ord.

Distinksjonen mot nabobegrepet: kildene lar seg ikke vises i teksten på samme måte som årsakene. Du kan peke på et vagt ord; du kan ikke peke på et kompromiss uten å gå til noe utenfor bestemmelsen. Det er derfor årsakene bør være hoveddelen når begge er etterspurt.

Ikke alle tolkningsproblemer er uhell. Noen er innført med vilje, fordi en åpen formulering gjør bestemmelsen i stand til å møte tilfeller lovgiveren ikke kjenner, eller fordi den var den eneste formuleringen som lot seg vedta.

Dette er en påstand du bør formulere forsiktig i en besvarelse: at en formulering kan være bevisst åpen er et poeng du kan bygge på teksten selv, mens en påstand om hva lovgiveren faktisk mente krever noe annet enn språkanalyse.

Distinksjonen mot nabobegrepet: den bevisste åpenheten er en kilde, ikke en årsak. Årsaken i teksten er fortsatt ordvalget — det er bare grunnen til ordvalget som er en annen.

Dette er kapitlets drøftingsakse, og den har to fullt forsvarlige sider.

Ja-siden: tre av de fire årsakene lar seg reparere fullstendig. Syntaktisk flertydighet forsvinner ved å bygge om setningen, uklar tilbakevisning ved å skrive henvisningen uttrykkelig, ordknapphet ved å legge til det som mangler. God lovteknikk er ikke pynt; den fjerner reelle problemer.

Nei-siden: vagheten kan ikke fjernes, bare flyttes, og hver presisering innfører nye ord med egne gråsoner. I tillegg er noe av åpenheten villet, og en teknisk perfekt lov ville vært en lov som ikke tåler tilfeller lovgiveren ikke forutså.

Distinksjonen mot nabobegrepet: dette er ikke det samme spørsmålet som om vaghet er en mangel eller et redskap. Der gjaldt det ett fenomen; her gjelder det alle fire årsakene, og svaret er derfor ulikt for de ulike typene.

Den dypere drøftingsaksen i kapitlet.

Den språklige posisjonen: problemene oppstår i teksten, lar seg diagnostisere med språkteoriens kategorier, og reduseres ved bedre lovteknikk. At vagheten ikke lar seg fjerne helt endrer ikke at problemet er språklig i sin natur.

Den normative posisjonen: det som gjør et grensetilfelle vanskelig er ikke at ordet er uskarpt, men at det står noe på spill. Ingen strides om hvor grensen for «haug» går, fordi ingenting avhenger av svaret. Så snart noe avhenger av det, blir det språklige spørsmålet et spørsmål om hvilket resultat som er forsvarlig — og da er problemet normativt i språklig forkledning.

Distinksjonen mot nabobegrepet: posisjonene utelukker ikke hverandre helt. En mellomposisjon er at språket produserer rommet for tvilen, mens de normative hensynene avgjør hvordan rommet fylles — og en drøfting som formulerer den mellomposisjonen har allerede kommet forbi et enten-eller.