4.2 Folkerettens rettskilder og system

En rettskilde er noe man bygger på når man skal fastslå hva som er gjeldende rett. I norsk rett er lovteksten den mest opplagte. I folkeretten finnes ingen lovtekst av samme slag, og kildene er derfor andre.

Poenget for deg: spørsmålet «hva er rettskildene i folkeretten?» er egentlig spørsmålet «hvordan vet vi hva statene er forpliktet til, når ingen har vedtatt en lov?». Stiller du spørsmålet slik i innledningen til et svar, har du med én setning vist at du forstår hva temaet dreier seg om.

Distinksjonen mot nabobegrepet: en rettskilde er ikke det samme som et argument. At noe er klokt, rettferdig eller vanlig, gjør det ikke til gjeldende rett.

Den vanligste oversikten over folkerettens kilder står i artikkel 38 i statutten for Den internasjonale domstolen. Bestemmelsen sier hvilke kilder domstolen skal anvende, og den brukes i praksis som en generell liste over folkerettens kilder.

Rekkefølgen er verdt å kunne:
(1) internasjonale konvensjoner, altså traktater
(2) internasjonal sedvane, forstått som en generell praksis godtatt som rett
(3) alminnelige rettsprinsipper
(4) rettsavgjørelser og juridisk teori, som hjelpemidler ved fastleggelsen av reglene

De to første er de sentrale, og de er der oppgavene bor. De to siste nevnes i en setning.

Distinksjonen mot nabobegrepet: listen er ikke et strengt rangordnet hierarki der den øverste alltid slår den nederste. Traktat og sedvane er likeverdige kilder — det som skiller dem, er hvem de binder og hvordan de blir til. Den eneste virkelige rangeringen i folkeretten gjelder de ufravikelige normene, som du møter nedenfor.

En traktat er en avtale mellom stater som er ment å skape rettslige forpliktelser. Navnet varierer — konvensjon, pakt, avtale, protokoll — men den rettslige karakteren er den samme.

Det grunnleggende ved traktaten er hvem den binder: partene, altså de statene som har sluttet seg til den. En stat som står utenfor, er ikke bundet, uansett hvor mange andre som har sluttet seg til.

FN-pakten er selv en traktat, og du har allerede sett hvordan den virker i kap. 4.1: den binder medlemmene fordi de har sluttet seg til den.

Distinksjonen mot nabobegrepet: en traktat er ikke det samme som en erklæring eller en resolusjon. Skillet er om teksten er ment å binde rettslig, ikke hvor høytidelig den er formulert eller hvor mange som stilte seg bak.

En stat blir part i en traktat i to trinn. Først undertegner den — et signal om tilslutning til teksten. Deretter ratifiserer den, eller slutter seg til på annen måte, og det er da forpliktelsen inntrer.

Grunnen til totrinnsordningen er at mange stater krever nasjonal behandling mellom de to trinnene. I Norge må Stortinget samtykke i inngåelsen av traktater av særlig viktighet.

Poenget for deg: dette er ett av de stedene der folkeretten og statens indre ordning møtes, og det er en fin overgang til delen om folkerettens virkemåte. En stat kan ha undertegnet uten å være bundet, og den kan være bundet folkerettslig uten at regelen ennå gjelder internt.

Ikke alt statene vedtar sammen, er ment å binde rettslig. Erklæringer, sluttdokumenter og de fleste resolusjoner fra Generalforsamlingen er anbefalinger: de sier hva som bør gjelde, uten å skape en plikt.

Men de er ikke uten virkning. En erklæring gir et felles språk, den setter en målestokk andre kan måle mot, og den kan over tid bidra til å forme både praksis og rettsoppfatning — altså til sedvane. FNs verdenserklæring om menneskerettighetene fra 1948 er det store eksempelet: den var i utgangspunktet ikke bindende, og innholdet ble senere nedfelt i traktater.

Distinksjonen mot nabobegrepet: dette er skillet kap. 2.3 viste til. Der var spørsmålet når rettighetene fikk politisk gjennomslag. Her er spørsmålet hva som skal til for at de binder rettslig — og svaret er traktat eller sedvane, ikke erklæring alene.

(1) statspraksis — at statene faktisk handler slik, alminnelig og noenlunde konsekvent
(2) opinio juris — at de gjør det ut fra en oppfatning om at det er rettslig påbudt

Skriv aldri at sedvane er det statene pleier å gjøre. Praksis uten rettsoppfatning er bare en vane. Å utelate det andre vilkåret er den enkeltfeilen som oftest trekker ned i denne oppgavetypen.

Det særegne ved sedvanen er rekkevidden: den binder som utgangspunkt alle stater, også dem som aldri har undertegnet noe. Det er derfor sedvanen er så viktig i et system uten lovgiver.

Kravet er at praksisen er alminnelig og noenlunde konsekvent. Full enstemmighet kreves ikke, og enkelte avvik ødelegger ikke uten videre en sedvane. Hvor mye som skal til, er et vurderingsspørsmål du ikke skal gå inn i på dette nivået.

Poenget for deg: legg merke til at praksis også kan bestå i uttalelser. Det er slik en stat kan bidra til å bygge en regel uten å ha vært i situasjonen selv — og det er også slik protester får betydning.

Dette vilkåret er hele forskjellen mellom rett og vane. Stater serverer hverandres delegasjoner mat på konferanser. Det er alminnelig praksis, det er konsekvent, og det er høflig — men ingen mener det er rettslig påbudt. Derfor er det ingen sedvane.

Slik vises rettsoppfatningen i praksis: i hvordan statene reagerer på brudd. Protesterer de? Krever de en forklaring? Forsvarer den handlende staten seg med at handlingen var tillatt, i stedet for å si at spørsmålet ikke angår noen? Da er det oppfatningen om at det finnes en regel, som kommer til syne.

Sedvane er ikke noe som blir vedtatt. Den vokser fram, og kjeden er verdt å kunne fordi den er kapitlets viktigste mekanisme.

Noen stater begynner å handle på en bestemt måte. Andre følger etter, eller de lar være å protestere. Etter hvert begynner statene å begrunne handlingen rettslig — og enda viktigere: den som handler annerledes, blir møtt med kritikk som er formulert i rettslige termer, ikke bare som politisk misnøye. Når statene på begge sider av en tvist argumenterer med at regelen finnes, er rettsoppfatningen der.

Poenget for deg: dette er grunnen til at en traktat mange har sluttet seg til, kan påvirke også dem som står utenfor. Ikke fordi traktaten binder dem — det gjør den ikke — men fordi den kan bidra til å forme praksis og oppfatninger som over tid blir sedvane.

Her ligger den viktigste praktiske forskjellen mellom de to hovedkildene, og den er verdt en egen setning i ethvert svar.

En traktat binder partene — de statene som har sluttet seg til den. Ikke andre.

En sedvane binder som utgangspunkt alle stater, uavhengig av om de har undertegnet noe.

Konsekvensen som gir uttelling: derfor er spørsmålet om en regel har blitt sedvane, ikke akademisk. Det avgjør om en stat som har holdt seg utenfor en avtale, likevel er bundet av innholdet i den.

Kilden brukes særlig for å fylle hull der verken traktat eller sedvane gir svar.

Poenget for deg: denne kilden trenger du bare i én setning. Å nevne den viser at du kjenner listen; å bruke plass på den tar tid fra det som gir uttelling.

Den fjerde posten i artikkel 38 er rettsavgjørelser og juridisk teori — og de er uttrykkelig nevnt som hjelpemidler ved fastleggelsen av reglene, ikke som selvstendige kilder.

Forskjellen er reell. En dom fra Den internasjonale domstolen skaper ikke ny rett på samme måte som en traktat eller en sedvane, men den er et tungtveiende uttrykk for hva retten er.

Distinksjonen mot nabobegrepet: en dom binder partene i saken. Den er ikke en lov for alle andre. At den likevel har stor betydning, skyldes at den viser hvordan reglene forstås — ikke at den har vedtatt noe.

Forbudet mot folkemord og forbudet mot slaveri er de eksemplene som nevnes oftest. Hvilke normer som nøyaktig har denne statusen, er omdiskutert, og du skal ikke gi deg i kast med å avgrense listen.

Poenget for deg: dette er den ene virkelige rangeringen i folkeretten. Ellers er kildene sidestilte, og to stater kan i stor grad avtale seg bort fra en sedvaneregel seg imellom. Å nevne jus cogens som unntaket fra den friheten, er en presis og billig markør.

En vedvarende innsigelse er at en stat helt fra begynnelsen, og konsekvent, motsetter seg en sedvaneregel som er i ferd med å bli til. En slik stat anses da ikke bundet av regelen.

Vilkårene er strenge: innsigelsen må komme tidlig og holdes ved like. En stat som først protesterer etter at regelen er etablert, er bundet som alle andre.

Poenget for deg: denne læren er selve prøven på at sedvane hviler på statenes eget samtykke. Den forklarer hvordan en regel kan binde alle uten å være vedtatt av noen — og hvorfor det likevel ikke er et flertallsdiktat.

Det bærende prinsippet i folkeretten er at statene i hovedsak er bundet av det de selv har samtykket til — uttrykkelig gjennom traktat, eller stilltiende gjennom å delta i og godta en sedvane.

Dette svarer på et spørsmål som ellers virker uløselig: hvordan kan en suveren stat være bundet av noe, når den per definisjon er øverste myndighet? Svaret er at forpliktelsen ikke er pålagt utenfra. Den er noe staten har påtatt seg. Suvereniteten er ikke satt til side; den er brukt.

Distinksjonen mot nabobegrepet: samtykke betyr ikke at en stat kan trekke seg fritt når det passer. En traktat kan si hvordan og når den kan sies opp, og en sedvane kan ikke ensidig avvikles. Samtykket ligger i at forpliktelsen ble påtatt, ikke i at den fortløpende må bekreftes.

Internasjonale organisasjoner kan ha egen rettslig handleevne innenfor det medlemmene har gitt dem. FN er det tydeligste eksempelet: organisasjonen kan inngå avtaler og opptre selvstendig, fordi statene har opprettet den til nettopp det.

Enkeltmennesker har fått en begrenset stilling, særlig gjennom menneskerettighetene, og i noen sammenhenger et direkte strafferettslig ansvar for de groveste forbrytelsene.

Poenget for deg: dette er den rettslige siden av et poeng du møtte i kap. 1.2 — at mange aktører i verden ikke er stater. En væpnet gruppe uten statlig tilknytning er som utgangspunkt ikke et folkerettssubjekt på linje med en stat, og det er én av grunnene til at reglene passer dårlig på slike konflikter.

To ting er avgjørende å få riktig. Domstolen behandler tvister mellom stater — ikke saker mellom en stat og en privatperson. Og dens avgjørelser binder partene i saken.

Distinksjonen mot nabobegrepet: dette er ikke den samme institusjonen som domstoler som straffeforfølger enkeltpersoner for internasjonale forbrytelser. Blandingen er vanlig, og den er en unødvendig feil på akse 1. Har du hatt rettslære, ligger en oversikt i Internasjonale domstoler — den dekker grunnideen, men INTER1000 krever presisjon i tillegg.

Den internasjonale domstolen kan ikke behandle en tvist bare fordi en stat ønsker det. Begge parter må ha godtatt at domstolen har myndighet — enten generelt på forhånd, gjennom en bestemmelse i en traktat, eller for den enkelte saken.

Dette er kanskje det mest slående enkelttrekket ved folkeretten som system. En stat kan bryte en forpliktelse og likevel unngå å bli stilt for domstolen, ganske enkelt ved ikke å ha godtatt dens myndighet.

Poenget for deg: dette er en gullgruve i drøftingsleddet. Det viser konkret hva samtykkeprinsippet koster: det som gir folkeretten dens legitimitet, gir den samtidig dens svakhet.

Arbeidet er viktigere enn det høres ut. En nedskrevet regel er lettere å påberope, lettere å lære og lettere å håndheve enn en uskreven — og prosessen frem mot en konvensjon tvinger statene til å si hva de faktisk mener at retten er.

Distinksjonen mot nabobegrepet: kodifisering skaper ikke nødvendigvis ny rett. Er regelen allerede sedvane, binder den alle uansett; traktaten binder bare partene. Derfor kan samme regel gjelde med to grunnlag samtidig — og det er ikke en selvmotsigelse.

Bryter en stat en folkerettslig forpliktelse, oppstår et ansvar overfor den eller de statene som er rammet. Hovedinnholdet er å stanse handlingen og å rette opp skaden.

Reaksjonene er desentraliserte. Det finnes ikke et organ som automatisk håndhever. Det som finnes, er fire reaksjonsformer:
(1) protest og diplomatisk press
(2) at den rammede staten selv treffer mottiltak, altså holder tilbake noe den ellers ville vært forpliktet til overfor bruddstaten
(3) tvisteløsning der partene har godtatt det
(4) Sikkerhetsrådet der det gjelder fred og sikkerhet, med tvangsmyndigheten du så i kap. 4.1

Poenget for deg: legg merke til at listen begynner svakt og slutter sterkt, og at det sterkeste alternativet forutsetter enighet i rådet. Det er hele forklaringen på hvorfor håndheving er folkerettens ømme punkt.

Hvorfor følger stater regler når håndhevingen er så svak? Dette er kapitlets drøftingsspørsmål, og det finnes flere gode svar som ikke utelukker hverandre.

Gjensidighet: de fleste reglene tjener alle parter, og den som bryter dem, kan ikke lenger regne med at andre følger dem overfor henne. Gjentatt samhandling: stater møter hverandre igjen og igjen, i mange saker samtidig, og et brudd i én sak koster i alle de andre. Omdømme: en stat som ikke kan stoles på, får dårligere avtaler. Internalisering: reglene er ofte gjennomført i nasjonal rett og forvaltes av embetsverk som følger dem rutinemessig, uten at noen tar stilling hver gang.

Poenget for deg: dette er stedet der folkeretten møter politikkdelen. Legg merke til at det ikke er ett svar, men flere som virker sammen — og at et svar som setter dem opp mot hverandre, drøfter, mens et som ramser dem opp, refererer.

Flere stater har innrettet seg slik, i varierende grad.

Distinksjonen mot nabobegrepet: monisme sier noe om gjennomføringen, ikke om hvor sterk regelen er. Også i et monistisk system kan spørsmålet om hva som går foran ved motstrid, være uavklart.

Skriv aldri at dualisme betyr at Norge ikke er bundet av folkeretten. Det er feil, og det er den alvorligste enkeltfeilen i dette temaet. Norge er folkerettslig bundet fra det øyeblikket forpliktelsen er påtatt. Dualismen gjelder utelukkende hvordan forpliktelsen virker internt: den må gjennomføres for at en norsk domstol skal kunne anvende den direkte.

Konsekvensen som gir uttelling: derfor kan Norge være i brudd med folkeretten uten at noen norsk regel er brutt. De to systemene svarer på hvert sitt spørsmål — og det er nettopp det som gjør presumpsjonsprinsippet nedenfor nødvendig.

At en folkerettslig regel gjennomføres, betyr at den gjøres til del av norsk rett. Det skjer i hovedsak på to måter: enten ved at regelen gjøres gjeldende som norsk lov med henvisning til selve konvensjonen, eller ved at innholdet skrives inn i norske bestemmelser.

Et viktig eksempel er menneskerettsloven, som gjør sentrale menneskerettskonvensjoner til norsk lov og gir dem forrang ved motstrid med annen lovgivning.

Poenget for deg: dette er svaret på spørsmålet «hvordan kommer en konvensjon inn i en norsk rettssal?». Du trenger ikke kjenne teknikkene i detalj, men du bør kunne si at gjennomføring er nødvendig i et dualistisk system, og at graden av gjennomslag avhenger av hvordan gjennomføringen er gjort.

Prinsippet mykner opp dualismen betraktelig. Selv der en konvensjon ikke er gjennomført, vil en norsk domstol strekke seg langt for å tolke norsk rett slik at motstrid unngås.

Men prinsippet har en grense, og grensen er selve poenget: det er en tolkningsregel, ikke en forrangsregel. Er den norske bestemmelsen så klar at den ikke lar seg tolke i samsvar med forpliktelsen, må domstolen anvende den norske regelen — og så blir det lovgiverens oppgave å rette opp. Da står Norge folkerettslig ansvarlig inntil det skjer.

Høyesterett kom til at den norske bestemmelsen var så klar at den ikke kunne tolkes bort. Presumpsjonsprinsippet strakk altså ikke til, og den norske regelen ble anvendt. Deretter måtte spørsmålet løses politisk, gjennom lovendring — og i en senere sak ble staten holdt ansvarlig for den mangelfulle gjennomføringen.

Poenget for deg: dommen viser begge sider av dualismen i én sak. Forpliktelsen forsvant ikke, men den kunne ikke sette til side en klar norsk lovregel i rettssalen. Det er nøyaktig dette skillet — bundet utad, men avhengig av gjennomføring innad — som en oppgave om dualisme er ute etter. Merk at saken gjelder Norges avtaleverk med EU, som følger den samme dualistiske logikken som folkeretten ellers.

Menneskerettighetene begynte i stor grad som erklæringer uten bindende kraft, og ble senere nedfelt i traktater som binder de statene som har sluttet seg til dem. Flere av dem har egne overvåkingsorganer, og på regionalt nivå finnes domstoler som behandler klager fra enkeltpersoner mot stater.

Dette er det rettslige svaret på spørsmålet kap. 2.3 stilte historisk. Der var temaet når rettighetene fikk gjennomslag. Her er temaet hvordan de binder: gjennom traktat, og for noens del også gjennom sedvane.

Poenget for deg: menneskerettighetene er også det tydeligste eksempelet på at enkeltmennesket har fått en stilling i folkeretten. At en privatperson kan klage en stat inn for et internasjonalt organ, er et brudd med den gamle tanken om at folkeretten utelukkende angår forholdet mellom stater.

Det skilles vanligvis mellom to former. Personell immunitet følger av stillingen og gjelder mens den varer — den beskytter enkelte høytstående representanter mens de sitter, og faller bort når de går av. Funksjonell immunitet følger av handlingen og gjelder det som er gjort på statens vegne — den varer også etter at vedkommende har gått av, fordi den egentlig beskytter staten, ikke personen.

Poenget for deg: skillet er hele poenget, og det er lett å huske via ordene: den ene henger på hvem du er akkurat nå, den andre på hva du gjorde på statens vegne. Merk også at immunitet ikke betyr at handlingen var lovlig — den handler om hvilken domstol som kan prøve den, ikke om hva som er rett.