8.6 Modellbesvarelse: teorioppgave og kortsvarsbatteri

Prinsippet om at ingen kan straffes uten hjemmel i lov har tre sider som ofte prøves samlet. Begrunnelsen — hvorfor vi vil ha kravet: forutberegnelighet for den enkelte, demokratisk forankring av det som skal være straffbart, og maktfordeling mellom lovgiver og domstol. Den rettslige forankringen — hvor kravet står: Grunnloven § 96, EMK art. 7 og straffeloven § 14. Skranken — hva kravet gjør med tolkningen: det setter en grense for hvor langt et straffebud kan strekkes til skade for den tiltalte.

Skillet mellom de tre: begrunnelsen sier hvorfor, forankringen sier hvor, og skranken sier hva prinsippet gjør i praksis. En oppgave som ber om alle tre, ber om tre forskjellige ting — og det er nettopp derfor det er lett å skrive tre ganger om det samme.

Den tredje siden er den som gjør arbeid i en konkret sak. De to første forklarer hvorfor den tredje ser ut som den gjør.

Prinsippet har tre hjemler, og de har ulik rang og ulik rekkevidde. Grunnloven § 96 gir kravet grunnlovs rang: ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom. EMK art. 7 forbyr straff uten lovhjemmel og forbyr at et straffebud tolkes utvidende eller analogisk til skade for den tiltalte; konvensjonen gjelder som norsk lov og har forrang ved motstrid. Straffeloven § 14 slår fast i vanlig lovs form at strafferettslige reaksjoner bare kan ilegges med hjemmel i lov.

Skillet mot en vanlig lovhenvisning: her er poenget ikke bare at det finnes en hjemmel, men at det finnes tre, på tre nivåer. Det er derfor prinsippet ikke kan settes til side av lovgiveren med en alminnelig lov, og det er derfor praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen har direkte betydning for hvor strengt klarhetskravet praktiseres.

En besvarelse som nevner alle tre uten å si noe om forholdet mellom dem, har svart på hvor — men ikke på hvorfor det spiller noen rolle.

Kravet om at et straffebud må være så klart formulert at det i de fleste tilfeller ikke er tvil om en handling rammes. Kravet er den ene halvdelen av skranken: det retter seg mot lovgiveren og mot hvordan bestemmelsen er skrevet.

Et eksempel på kravet i arbeid er Rt. 2012 s. 1211, Ekstrembloggerkjennelsen. Saken gjaldt en blogger som hadde satt fram trusler mot politiet på sin egen blogg, og spørsmålet var om ytringene var framsatt «offentlig» når bestemmelsene den gang bare regnet trykt skrift som var mangfoldiggjort ved trykk eller på annen kjemisk eller mekanisk måte. Høyesterett kom til at ytringene ikke kunne straffeforfølges, selv om de var klart straffverdige — kravet til klar hjemmel var ikke oppfylt.

Skillet mot nabokravet: klarhetskravet gjelder hvordan regelen er skrevet, mens analogiforbudet gjelder hva rettsanvenderen kan gjøre med den. De to henger sammen, fordi en vag regel gir rettsanvenderen mer rom — men de er ikke det samme, og en oppgave om skranken bør skille dem.

Forbudet mot å bruke et straffebud på et forhold som ligger utenfor det ordlyden kan bære, til skade for den tiltalte. Forbudet retter seg mot rettsanvenderen.

Skillet mot nabobegrepet er det vanskeligste i hele temaet. Utvidende tolkning holder seg innenfor det ordlyden kan romme, men velger den videste av flere mulige lesninger. Analogisk anvendelse går utenfor ordlyden og begrunner resultatet med at forholdet ligner. I strafferetten er det første tillatt med varsomhet, det andre forbudt.

Grensen mellom dem er ikke skarp, og det er nettopp derfor den prøves. To avgjørelser om samme uttrykk viser hvor den ligger. I Rt. 1973 s. 433, Passbåtdommen, kom Høyesterett til at en liten motorbåt var et «skip» i en bestemmelse om beruselse i sjøtrafikken, og la avgjørende vekt på formålet om sikkerhet. I Rt. 1995 s. 1734, Elvebåtdommen, gikk det motsatt vei: en fjorten fots elvebåt med en firehesters påhengsmotor og en toppfart på fem–seks knop var ikke et «skip». De to sakene gjelder samme ord, og det er avstanden mellom dem som viser hvor grensen går.

En redegjørelse gitt under ett underspørsmål gir uttelling også når den brukes videre i et senere — men den skal trekkes eksplisitt inn, ikke gjentas. «Begrunnelsen jeg redegjorde for under a), gjør hele arbeidet her: det er nettopp forutberegnelighetshensynet som forklarer hvorfor grensen går ved det ordlyden kan bære» er gjenbruk.

Skillet mot nabofeilen: å gjenta er ikke å utelate. Kandidaten som skriver den samme begrunnelsen på nytt under c), har fagstoffet — hun har bare brukt tiden sin to ganger på samme sted, og har mistet muligheten til å vise at hun ser sammenhengen.

Én setning per krysskobling er nok, og hver av dem er et pluss-punkt. I en oppgave med tre underspørsmål er det som regel plass til to eller tre slike setninger, og de er det billigste løftet som finnes i denne sjangeren.

Å plassere en rettsavgjørelse i rettskildebildet i stedet for bare å vise til den. Vekten avhenger blant annet av hvilken domstol som har avgjort saken, hvilken sammensetning den hadde, hvor sentralt spørsmålet sto i saken, og hvor godt resonnementet er begrunnet.

En avgjørelse fra Høyesterett i avdeling veier tyngre enn en kjennelse fra ankeutvalget, og en uttalelse som bærer resultatet veier tyngre enn en bemerkning på siden. En avgjørelse fra lagmannsretten eller tingretten kan brukes, men da skal det sies hva den er verdt.

Dette er et uttrykkelig honorert grep i materialet: kandidater som finner rettskilder ut over dem undervisningen ga, skal ha uttelling — og de som bruker avgjørelser fra lavere instanser, bør samtidig si noe om vekten av dem. Én setning holder. Og motsatt: en avgjørelse du ikke har lest, skal aldri oppgis, uansett hvor sannsynlig det er at den finnes.