4.2 Fullbyrdelse, utjenlig forsøk og tilbaketreden

Hvordan grensen fastlegges: ved tolkning av det enkelte straffebudet. Spørsmålet er når gjerningsbeskrivelsen er oppfylt, og svaret varierer fra bestemmelse til bestemmelse.

Distinksjonen mot den nedre grensen: den nedre grensen er en sammensatt vurdering av forløpet, med de tre momentene som verktøy. Den øvre er ren lovtolkning. Å blande de to er å svare på feil spørsmål med feil metode.

Hvorfor grensen har betydning: den avgjør hvilket ansvar som inntrer, hvilken strafferamme som gjelder i praksis, og — viktigst her — om tilbaketreden i det hele tatt er mulig. Er overtredelsen fullbyrdet, er det ikke noe å tre tilbake fra.

Hvor det gjør arbeid: gjengangerformuleringen i materialet ber om grensene mellom straffri forberedelse, straffbart forsøk og fullbyrdet handling. En besvarelse som bare tar den nedre, har svart på halve spørsmålet.

Hvordan du finner ut hva som kreves: les straffebudet og skriv opp elementene ett for ett. Hvem kan være gjerningsperson, hva må gjøres, må det inntre en bestemt følge, og hvilket skyldkrav gjelder? Er ett element ikke realisert, er overtredelsen ikke fullbyrdet.

Distinksjonen mot at gjerningspersonen er ferdig: at han har gjort alt han hadde tenkt, betyr ikke at overtredelsen er fullbyrdet. I et følgedelikt er han ferdig når han har handlet, men overtredelsen er først fullbyrdet når følgen inntrer.

Distinksjonen mot bevisspørsmålet: om noe er fullbyrdet, er et rettslig spørsmål om tolkning. Om det kan bevises, er et annet spørsmål, og det hører hjemme i straffeprosessen.

Hvor det gjør arbeid: som første grep i enhver praktikumsoppgave om forsøk. Avgjør om overtredelsen er fullbyrdet før du drøfter noe annet — svaret bestemmer hele disposisjonen.

Et handlingsdelikt er et straffebud som rammer selve handlingen, uten å kreve at noen bestemt følge inntrer. I slike bestemmelser er overtredelsen fullbyrdet i det handlingen er utført.

Hva det betyr for forsøket: forsøksvinduet er kort. Det åpner når gjerningspersonen har foretatt noe som leder direkte mot utføringen, og det lukker i samme øyeblikk handlingen er gjennomført.

Et eksempel: kroppskrenkelse etter straffeloven § 271 rammer den som øver vold mot en annen eller på annen måte krenker ham fysisk. Slaget er handlingen. Er slaget landet, er overtredelsen fullbyrdet, uansett hvor lite det gjorde vondt.

Distinksjonen mot følgedeliktet: i et handlingsdelikt er det ingen ventetid mellom handling og fullbyrdelse. I et følgedelikt er det nettopp den ventetiden som gjør at forsøksstadiet kan vare lenge.

Hvor det gjør arbeid: når du skal begrunne at det ikke lenger var mulig å tre tilbake. Har han fullbyrdet et handlingsdelikt, er spørsmålet om tilbaketreden avskåret, og det skal sies i én setning.

Et følgedelikt er et straffebud som krever at en bestemt følge inntrer. Overtredelsen er først fullbyrdet når følgen har inntrådt, og det kan skje lenge etter at gjerningspersonen har gjort sitt.

Hva det betyr for forsøket: forsøksvinduet kan være langt. Den som har gitt en annen gift, har gjort alt fra sin side, men drapet etter straffeloven § 275 er ikke fullbyrdet før døden inntrer. I hele mellomrommet foreligger det et forsøk.

Hvorfor det er praktisk viktig: det er nettopp i dette mellomrommet at tilbaketreden er mulig — men da i den skjerpede formen som krever at han avverger følgen.

Distinksjonen mot årsakskravet: at følgen må inntre, er én ting; at den må være forårsaket av handlingen, er en annen. Begge er vilkår, og de drøftes hver for seg.

Hvor det gjør arbeid: hver gang faktum har et tidsrom mellom handling og virkning. Da er det nesten alltid der oppgaven har lagt tvilen.

Slik tolkningen legges opp: ordlyden peker mot at gjerningspersonen må ha fått gjenstanden under sin rådighet, slik at eierens faktiske herredømme er brutt. Å løfte en vare i en butikkhylle er ikke i seg selv nok; å legge den i en innerlomme og gå videre trekker sterkt i motsatt retning.

Hvorfor eksempelet er valgt: tyveri er det straffebudet som oftest er analysert i materialet, og det viser tydelig at den øvre grensen ikke ligger noe fast sted. Den ligger der tolkningen av det aktuelle straffebudet plasserer den.

Distinksjonen mot om han slapp unna: at han ble stanset i utgangen, sier ingenting i seg selv. Spørsmålet er om rådigheten var brutt før det, ikke om han kom seg vekk.

Hvor det gjør arbeid: som mal for hvordan du selv skal arbeide med et hvilket som helst annet straffebud. Les ordlyden, finn verbet, og spør hva verbet krever.

Hvorfor rekkefølgen er tvingende: straffeloven § 16 annet ledd gjelder den som avstår fra å fullbyrde lovbruddet eller avverger at det blir fullbyrdet. Begge alternativene forutsetter at fullbyrdelsen fortsatt ligger foran ham.

Hva feilen ser ut som: en besvarelse som bruker en halv side på om han handlet frivillig, og deretter oppdager at overtredelsen alt var fullbyrdet da han ombestemte seg. Alt arbeidet er da bortkastet, og leseren ser det.

Distinksjonen mot rekkefølgen i faktum: hendelsene i faktum kommer i den rekkefølgen de kom. Drøftelsen følger ikke faktums kronologi, men straffbarhetsvilkårenes orden. Det er en generell disposisjonsregel i praktikum, og her ser du den i sin klareste form.

Hvor det gjør arbeid: i alle oppgaver der noen ombestemmer seg underveis — som er det klassiske oppsettet i denne delen av faget.

Et utjenlig forsøk er et forsøk som av objektive grunner aldri kunne ha ført til fullbyrdelse — enten fordi middelet ikke duget, eller fordi objektet ikke var der eller ikke hadde de egenskapene gjerningspersonen trodde.

Hovedregelen: det utjenlige forsøket er straffbart. Vilkårene i straffeloven § 16 første ledd er oppfylt også her. Han har forsett om å fullbyrde, og han har foretatt noe som etter hans forestilling ledet direkte mot utføringen.

Hvorfor det følger av systemet: ved forsøk er det aldri det ytre resultatet som bærer ansvaret — resultatet uteble jo per definisjon. Skulle utjenligheten frita, måtte man si at forsøket ikke var farlig nok, og da ville man i realiteten krevd at forsøket kunne ha lyktes.

Distinksjonen mot det innbilte lovbruddet: utjenligheten gjelder faktum — han tok feil av verden. Tok han i stedet feil av retten og trodde at en lovlig handling var forbudt, foreligger det ikke noe lovbrudd i det hele tatt.

Hvor det gjør arbeid: hver gang faktum inneholder en detalj som gjør fullbyrdelse umulig. Detaljen er nesten alltid lagt inn med vilje, og den prøver om du kan begrunnelsen.

Typiske tilfeller: et våpen uten ammunisjon, en dose som er altfor liten til å skade, et stoff som viser seg å være uvirksomt, en nøkkel som ikke passer.

Hvordan det vurderes: spørsmålet er hva gjerningspersonen trodde om middelet. Trodde han at pistolen var ladd, er forsettet der, og han bedømmes etter sin egen oppfatning av situasjonen.

Distinksjonen mot manglende forsett: visste han at pistolen var tom, hadde han ikke forsett om å fullbyrde drapet i det hele tatt. Da er det ikke et utjenlig forsøk, men et fravær av forsøk — og kanskje et helt annet lovbrudd, for eksempel en trussel.

Hvor det gjør arbeid: i praktikum der faktum opplyser noe gjerningspersonen ikke visste. Det er et signal om at nettopp dette skal drøftes.

Typiske tilfeller: han skyter mot en seng der ingen ligger, han stjeler fra en veske som er tom, han innfører et stoff han tror er narkotika, men som ikke er det.

Hvordan det vurderes: som ved middelet — etter gjerningspersonens egen forestilling. Trodde han at det lå noen i senga, dekker forsettet et drap, og han har foretatt noe som etter hans forestilling ledet direkte mot utføringen.

Distinksjonen mot utjenlighet i middelet: skillet er praktisk, ikke rettslig. Begge former behandles likt. Poenget med å kunne begge er at faktum kan legge feilen hvor som helst, og at du skal kjenne den igjen.

Hvor det gjør arbeid: i faktum som avslutter med en setning om hva som «viste seg» å være tilfellet. Den setningen er alltid der med vilje.

Den preventive begrunnelsen: en regel som frifant den som mislyktes av objektive grunner, ville gitt en tilfeldig ansvarsfordeling og svekket straffetrusselen.

Motargumentet, som skal skrives ut: en handling som umulig kunne skade noen, har ingen ytre farlighet. Å straffe den nærmer seg å straffe et sinnelag, og det bryter med tanken om at strafferetten skal ramme handlinger. Jo mer åpenbart utjenlig forsøket var, desto sterkere blir dette argumentet.

Hvordan norsk rett balanserer: ved at utjenligheten kan slå ut i straffutmålingen i stedet for i skyldspørsmålet.

Hvor det gjør arbeid: dette er et navngitt plusspoeng i materialet. Å vise til den underliggende begrunnelsen for at utjenlige forsøk er straffbare, gir uttelling — det holder ikke å slå fast at de er det.

Et innbilt lovbrudd foreligger når gjerningspersonen tror at det han gjør er forbudt, men handlingen i virkeligheten er fullt lovlig. Han har altså tatt feil av retten, ikke av faktum.

Regelen: dette er ikke straffbart. Det finnes ikke noe straffebud han overtrer, og forsøksregelen kan ikke skape et straffansvar der lovgiver ikke har gitt et. Legalitetsprinsippet stenger for det.

Distinksjonen mot det utjenlige forsøket: ved utjenlig forsøk finnes straffebudet, og han tar feil av verden. Ved det innbilte lovbruddet finnes ikke straffebudet, og han tar feil av jussen. Den første formen er straffbar, den andre ikke.

En huskeregel som holder: spør om handlingen ville vært straffbar dersom verden hadde vært slik han trodde. Er svaret ja, er det et utjenlig forsøk. Er svaret nei, er det et innbilt lovbrudd.

Hvor det gjør arbeid: som avgrensning i en kortsvarsoppgave om utjenlig forsøk. To setninger om skillet viser at du har forstått hva begrunnelsen for straffbarheten rekker over — og hva den ikke rekker over.

Hva avgjørelsen brukes til: som holdepunkt for at det utjenlige forsøket er straffbart, og for at utjenligheten får betydning ved straffutmålingen i stedet for i skyldspørsmålet. Straffen kan ikke settes strengere enn det den fullbyrdede overtredelsen ville gitt, og et forsøk som ikke kunne lykkes, ligger lavere.

Hvordan du bruker den: når du har konkludert med at forsøket er straffbart og vil vise at systemet likevel tar hensyn til utjenligheten. Det er der argumentet blir balansert.

Vekten: avgjørelse fra Høyesterett, og den er den avgjørelsen materialet navngir på dette temaet.

Distinksjonen mot skyldspørsmålet: avgjørelsen sier ikke at utjenlige forsøk går fri. Den sier hvor hensynet til utjenligheten hører hjemme.

Regelen har to alternativer og ett fellesvilkår. Alternativene er å avstå og å avverge, og hvilket som gjelder, avhenger av om forsøket er ufullendt eller fullendt. Fellesvilkåret er at det skjer frivillig.

Virkningen: straffrihet for forsøket. Det er en ubetinget virkning — retten har ikke noe skjønn, og det er ikke tale om en nedsettelse av straffen.

Begrunnelsen: regelen bygger en gyllen bro tilbake. Så lenge forløpet kan stanses, har samfunnet en sterk interesse i at gjerningspersonen faktisk stanser det, og et løfte om straffrihet er den kraftigste oppfordringen loven kan gi.

Distinksjonen mot at forsøket aldri forelå: tilbaketreden forutsetter at forsøket var straffbart. Grensen i første ledd må altså være passert før annet ledd i det hele tatt blir aktuelt.

Et ufullendt forsøk foreligger når gjerningspersonen ennå ikke har gjort alt som fra hans side kreves for at lovbruddet skal fullbyrdes. Det gjenstår noe han selv må gjøre.

Hva som kreves for tilbaketreden: det er nok å avstå — å la være å gjøre resten. Han trenger ikke gjøre noe aktivt, og han trenger ikke varsle noen.

Et eksempel: en person har helt et brannfarlig stoff utover et gulv og står med lighteren i hånden. Han har ikke tent på. Går han sin vei, har han avstått.

Distinksjonen mot fullendt forsøk: grensen går der han har gjort alt fra sin side. Den grensen er ikke den samme som forsøkets øvre grense — mellom det fullendte forsøket og fullbyrdelsen kan det ligge et helt tidsrom der følgen ennå ikke har inntrådt.

Hvor det gjør arbeid: som første grep i enhver tilbaketredensdrøftelse. Plassér forsøket på aksen ufullendt eller fullendt, og du vet umiddelbart hvilket krav du skal prøve.

Et fullendt forsøk foreligger når gjerningspersonen har gjort alt som fra hans side kreves, men fullbyrdelsen ennå ikke har inntrådt. Han er ferdig; følgen er ikke kommet.

Hva som kreves for tilbaketreden: her er det ikke nok å la være. Han må avverge at lovbruddet blir fullbyrdet — altså gripe aktivt inn og hindre følgen.

Et eksempel: en person har tent på, og brannen har tatt tak. Å gå sin vei er ikke tilbaketreden. Slukker han, har han avverget.

Hvorfor kravet er strengere: når han har sluppet forløpet ut av hendene sine, er det ikke lenger nok å ombestemme seg. Regelen vil ha handlingen, ikke sinnsskiftet.

Distinksjonen mot at følgen uteblir av seg selv: avverger han ikke, men følgen uteblir likevel av andre grunner, er han ikke fritatt etter annet ledd. At det gikk bra, er ikke det samme som at han hindret det.

Hvor det gjør arbeid: i faktum der noen først setter noe i gang og deretter angrer. Spør alltid om han har gjort alt fra sin side — svaret bestemmer hva som kreves av ham.

Hva som kreves: en handling som avverger følgen. Å slukke selv, å ringe nødetatene i tide, å bringe den forgiftede til lege — alt dette kan oppfylle kravet, forutsatt at det virker.

Kravet om resultat: ordlyden knytter straffriheten til at han avverger at lovbruddet blir fullbyrdet. Et forsøk på å avverge som mislykkes, gir derfor ikke straffrihet etter annet ledd — men det kan telle ved utmålingen.

Distinksjonen mot å gjøre skaden god igjen etterpå: å hente noe tilbake eller å beklage i ettertid er ikke avverging. Det viser i beste fall at han angret på at han hadde gitt opp, og det er noe annet enn å ha stanset forløpet.

Hvor det gjør arbeid: i praktikum der noen ringer etter hjelp. Da skal du spørre to ting: virket det, og var det frivillig?

Kjernen i vurderingen: var det et reelt, bevisst valg? Stanset han fordi han ville, eller fordi han måtte?

Det som ikke er frivillig: at han blir stanset av andre, at han fysisk ikke får det til, at han oppdager at planen ikke kan gjennomføres uten å bruke langt mer drastiske midler, eller at han flykter i frykt for å bli oppdaget.

Det som er frivillig: at han ombestemmer seg mens han fortsatt kunne fortsatt, uansett hva som fikk ham til å ombestemme seg.

Distinksjonen mot motivet: frivillighet er et spørsmål om valgsituasjonen, ikke om motivets kvalitet. Et lavt motiv som fortsatt levner ham valget, oppfyller kravet.

Hvor det gjør arbeid: dette er selve tvistepunktet i nesten alle tilbaketredensoppgaver. Faktum legger alltid inn en detalj om hvorfor han stanset, og den detaljen er oppgaven.

Hvorfor det er slik: frivillighet forutsetter at han slik han oppfattet situasjonen, fortsatt hadde en reell mulighet til å fortsette. Når ytre omstendigheter har gjort fortsettelsen praktisk umulig eller uforsvarlig risikabel, er valget borte.

Grensetilfellet du bør kjenne: frykten må ha vært det som styrte handlingen. Oppdager han noen i det fjerne og likevel bruker et halvminutt på å tenke seg om før han går, kan det stille seg annerledes — da kan valget ha vært hans.

Distinksjonen mot at han bare ble usikker: en generell uro eller ubehag er ikke det samme som en konkret fare for oppdagelse. Det første kan godt være forenlig med et fritt valg.

Hvor det gjør arbeid: hver gang faktum lar noe skje i omgivelsene rett før han stanser. Bilen, lyden, lyset i vinduet — det er alltid der oppgaven har lagt tvilen.

Hva det betyr i praksis: den som stanser fordi han plutselig husker at broren bor i etasjen over, trer tilbake frivillig. Det samme gjør den som stanser fordi han synes utbyttet ble for lite til å være bryet verdt.

Hvorfor regelen er slik: formålet med bestemmelsen er å få forløpet stanset. Det formålet nås like godt av et egoistisk motiv som av et edelt, og en moralsk prøving ville dessuten vært umulig å håndtere for domstolene.

Distinksjonen mot frykt for oppdagelse: dette er nettopp det som gjør at grensen kan virke fin. Frykten for oppdagelse er ikke utelukket fordi motivet er lavt, men fordi den fjerner valget. Et lavt motiv som lar valget stå, er derimot uproblematisk.

Hvor det gjør arbeid: som korreksjon av den vanligste intuisjonen. Mange leser inn et krav om anger som ikke står i loven, og det er nettopp den lesningen faktum ofte prøver.

Hva avgjørelsen brukes til: den presiserer frivillighetskravet. For at kravet skal være oppfylt, må gjerningspersonen ta et reelt og bevisst valg om å tre tilbake i en situasjon der han slik han oppfattet den, har flere alternativer. Viser det seg at lovbruddet ikke kan fullbyrdes med det ønskede resultatet uten å ta i bruk vesentlig mer drastiske midler, slik at forholdets karakter endres eller det framstår som betydelig mer straffverdig, mangler frivilligheten som regel.

Utfallet: Høyesterett kom til at hun ikke hadde trådt frivillig tilbake.

Hvordan du bruker den: som hjemmel for selve testen — reelt valg, flere alternativer. Det er den formuleringen du skal legge på faktum.

Vekten: en fersk avgjørelse fra Høyesterett i avdeling, og den mest sentrale på dette punktet.

Hva avgjørelsen brukes til: som eksempel på at et avbrudd som skyldes at gjennomføringen ikke lot seg gjøre, ikke er tilbaketreden. Regelen krever et valg, og der det ikke fantes noe alternativ, er det ikke noe å velge mellom.

Hvordan du bruker den: når faktum forteller at noe utenfor gjerningspersonens vilje stanset forløpet. Da er dette den avgjørelsen som bærer argumentet.

Vekten: en eldre avgjørelse fra Høyesterett. Den er fortsatt brukt på dette punktet, og resultatet er i tråd med den senere presiseringen i HR-2019-47-A.

Distinksjonen mot HR-2019-47-A: i 1988-saken forsvant valget fordi gjennomføringen var umulig. I 2019-saken forsvant det fordi den eneste veien videre ville endret forholdets karakter. To ulike måter å miste valget på.

Hvorfor forvekslingen er så vanlig: begge deler ser like ut i faktum. En person leverer tilbake det han tok, ringer og beklager, eller melder seg selv. Alt dette ligner på et sinnsskifte, men bare det som stanser forløpet i tide, er tilbaketreden.

Den presiseringen materialet gir: at noen henter noe tilbake i etterkant, viser ikke nødvendigvis mer enn at han angret på å ha gitt opp. Handlingen i seg selv sier altså lite om hva han valgte da det gjaldt.

Hva anger i ettertid likevel kan gi: betydning ved straffutmålingen. Å gjenopprette skaden eller å tilstå er formildende omstendigheter, men de hører til utmålingen og ikke til skyldspørsmålet.

Hvor det gjør arbeid: dette er feil nummer 8 i registeret — å forveksle tilbaketreden med anger i ettertid — og det er dette kapitlets nest største felle. Fest alltid tidspunktet før du drøfter.

Konsekvensen: har gjerningspersonen underveis fullbyrdet et annet lovbrudd, står det ansvaret uendret. Den som bryter seg inn og deretter ombestemmer seg om tyveriet, kan fortsatt straffes for det skadeverket innbruddet innebar.

Hvorfor det er slik: straffeloven § 16 annet ledd gjelder straff for forsøk. Andre straffebud som er fullbyrdet på veien, rammes ikke av bestemmelsen i det hele tatt.

Distinksjonen mot en straffrihetsgrunn: en straffrihetsgrunn gjør selve handlingen lovlig — som når noen forsvarer seg mot et angrep. Tilbaketredenen gjør ikke det; den fjerner bare forsøksansvaret for det lovbruddet han avsto fra. Sondringen mellom de ulike måtene et straffansvar kan falle bort på, utfoldes i kap. 5.1.

Hvor det gjør arbeid: i den avsluttende delen av en praktikumsoppgave. Etter å ha konkludert med straffrihet for forsøket, skal du alltid spørre om noe annet står igjen.

Hva det betyr: trodde han at han fortsatt kunne gjennomført lovbruddet, og valgte å la være, er kravet oppfylt selv om gjennomføringen i virkeligheten var umulig. Og motsatt: trodde han at han var oppdaget, er valget borte selv om ingen faktisk hadde sett ham.

Hvorfor det henger sammen med resten av faget: det er den samme grunntanken som bærer det utjenlige forsøket. Gjerningspersonen bedømmes etter sin egen oppfatning av situasjonen, både når det taler mot ham og når det taler for ham.

Distinksjonen mot bevisbyrden: hva han faktisk trodde, er et bevisspørsmål, og tvil om faktum skal komme tiltalte til gode. Men hva som kreves av en frivillig tilbaketreden, er et rettsspørsmål, og det er det du skal drøfte.

Hvor det gjør arbeid: når faktum sier noe om hva gjerningspersonen trodde, og noe annet om hva som faktisk var tilfellet. Da skal du bruke det første.