4.1 Forsøkets nedre grense
Materialets mest prøvde tema: hvor grensen går mellom straffri forberedelse og straffbart forsøk, og hvilke momenter som avgjør den.
Frekvens: forsøk er prøvd i 21 av 34 terminer og er dermed materialets mest prøvde enkelttema. 19 av de 21 terminene ligger i arkivet; de to øvrige er V2015 og H2015, som er lest fra uio.no og altså ikke i arkivet. Temaet er også prøvd i 3 av de 6 terminene fra H2020. Se kildenoten i kap. 0.1 for hva tallene er talt i.
Sjangrene du møter det i: kortsvarsspørsmålet (KORT) — altså den korte oppgaven som ber om hjemmel, formål, hovedformer og ett eget eksempel · praktikumsoppgaven (PRAK) — oppgaven med et faktum og navngitte parter · og teorioppgaven (TEO), den bredere, sammenhengende framstillingen. Alle tre er brukt på dette stoffet.
Prioritet: høyeste. Etter samlet frekvens er dette bokas viktigste enkeltkapittel.
Forkunnskaper
Dette kapitlet bygger på kap. 3.2 om forsett og forsettsformene. To påstander derfra trenger du friskt, og de står ferdig oppfrisket her så du slipper å bla:
Fra kap. 3.2: forsettsformene prøves i rekkefølge, fra den sterkeste til den svakeste, og du stopper ved den første som er oppfylt. Hensiktsforsett først, deretter sannsynlighetsforsett, og først når begge er avvist, den formen som kalles dolus eventualis. Den formen krever to ting: at gjerningspersonen så følgen som mulig, og at han i tillegg positivt innvilget den.
Fra kap. 3.1: dekningsprinsippet krever at skylden dekker hvert enkelt element i gjerningsbeskrivelsen, og at den gjør det på handlingstidspunktet. Det er nettopp dette prinsippet som gir forsøket sitt særegne skyldkrav, og du møter det igjen om noen avsnitt under navnet fullbyrdelsesforsett.
Er noen av de to påstandene uklare, er det verdt de ti minuttene å lese kap. 3.1 og kap. 3.2 først. Resten av dette kapitlet hviler på dem.
Temaet i fagets landskap
Tenk deg to menn som sitter i en bil klokka to om natta, tjue meter fra en lagerport. I bagasjerommet ligger en boltesaks de kjøpte samme uke. De har vært på stedet to ganger før for å se når vekteren går runden. Nå sitter de og venter.
Har de gjort noe straffbart ennå?
De fleste kjenner umiddelbart at spørsmålet er vanskelig, og at svaret ligger et sted mellom to ytterpunkter vi er trygge på. Å tenke på innbrudd er ikke straffbart. Å bryte opp porten er straffbart. Et sted mellom tanken og handlingen ligger en grense, og den grensen er dette kapitlets eneste tema.
Strafferetten kaller det forsøkets nedre grense: overgangen fra straffri forberedelse til straffbart forsøk. Den ligger i straffeloven § 16 første ledd, i seks ord som ser enklere ut enn de er — at gjerningspersonen må ha foretatt noe som leder direkte mot utføringen.
Kapitlet bygger opp fire ting. Først hva forsøk er som ansvarsform, og hvilke tre vilkår straffeloven § 16 første ledd stiller. Så selve grensen, med de tre momentene Høyesterett bruker for å plassere den. Så et gjennomdrøftet faktum der grensen flyttes fire ganger, slik at du ser hva som faktisk avgjør. Og til slutt spørsmålet som ligger under alt sammen: hvorfor straffer vi i det hele tatt noen for noe som ikke skjedde?
Hva forsøk er, og hvilke tre vilkår loven stiller (~14 min)
Vi begynner med bestemmelsen selv. Straffeloven § 16 er kort, og den er verdt å ha åpen i Lovdata mens du leser. Første ledd er hele forsøkslæren; annet ledd handler om tilbaketreden og hører hjemme i kap. 4.2.
En ting er verdt å merke seg med én gang. Forsøk er ikke et eget straffebud. Det finnes ingen paragraf som heter «forsøk på tyveri». Straffeloven § 16 er en utvidelsesregel: den strekker de enkelte straffebudene ut over den fullbyrdede overtredelsen, slik at også det mislykkede eller avbrutte forløpet rammes. Derfor må du alltid oppgi to hjemler når du skriver om forsøk — straffebudet det er forsøkt på, og § 16.
Regelen leser tre vilkår, og de er kumulative — det vil si at alle må være oppfylt samtidig, og at det er nok at ett svikter for at ansvaret faller bort:
(1) lovbruddet må ha en strafferamme på fengsel i 1 år eller mer
(2) gjerningspersonen må ha forsett om å fullbyrde nettopp det lovbruddet
(3) han må ha foretatt noe som leder direkte mot utføringen
Distinksjonen mot den fullbyrdede overtredelsen: ved fullbyrdelse er gjerningsbeskrivelsen i straffebudet oppfylt. Ved forsøk er den ikke oppfylt — og § 16 er den hjemmelen som likevel gjør forholdet straffbart. Faller § 16 bort, faller ansvaret bort, uansett hvor klanderverdig planen var.
Hvor det gjør arbeid på eksamen: i en praktikumsoppgave er første grep alltid å avgjøre om du står overfor en fullbyrdet overtredelse eller et forsøk. Svaret bestemmer hvilke vilkår du skal drøfte, og i hvilken rekkefølge.
Hvordan du kontrollerer det: slå opp straffebudet og les den øvre rammen. Det er den lovbestemte rammen som teller, ikke hva du tror retten ville utmålt i den konkrete saken. Kroppskrenkelse etter straffeloven § 271 har en ramme på bot eller fengsel inntil 1 år, og forsøk er dermed straffbart. Et straffebud med bot som eneste reaksjon kan derimot ikke forsøkes.
Distinksjonen mot straffutmålingen: strafferammekravet er en inngangsbillett, ikke et utmålingsspørsmål. At forsøket er straffbart, sier ingenting om hvor strengt det straffes — det er et eget spørsmål, og det behandles under straffeloven § 80.
Hvorfor vilkåret finnes: forsøksansvaret rammer noe som ikke har inntruffet. Lovgiver har derfor satt en terskel for hvor alvorlig lovbruddet må være før samfunnet griper inn på et så tidlig stadium. Det er en avveining mellom vern og frihet, og den er verdt å nevne i en drøftelse.
Hvorfor kravet er strengt: ved forsøk mangler det ytre. Det som bærer straffverdigheten, er derfor det indre. Skulle vi nøyd oss med at han hadde forsett om selve forberedelseshandlingen, ville vi straffet folk for å kjøpe verktøy.
Distinksjonen mot uaktsomhet: forsøk krever forsett, og bare forsett. Et lovbrudd som kan begås uaktsomt, kan ikke forsøkes uaktsomt — det gir ingen mening å si at noen uforvarende hadde til hensikt å gjennomføre noe.
Hvilke forsettsformer som holder: alle tre. Hensiktsforsett er det typiske, men også sannsynlighetsforsett og den formen som kalles dolus eventualis kan bære et forsøksansvar. Rekkefølgen fra kap. 3.2 gjelder uendret: prøv den sterkeste først, og stopp ved den første som er oppfylt.
Hvor det gjør arbeid: i praktikum er dette punktet der bevisspørsmålet ofte ligger. Faktum forteller sjelden hva noen tenkte — det forteller hva de gjorde, og du må slutte fra det ene til det andre.
Et eksempel på hva det utelukker: en person som bryter seg inn i et lokale for å overnatte, har ikke forsett om å ta noe. Da mangler forsettet ett element i tyveribestemmelsen, og det foreligger ikke forsøk på tyveri — uansett hvor mye innbruddet ligner på et tyveriforsøk utenfra.
Distinksjonen mot det ytre forløpet: dekningsprinsippet ser innover, ikke utover. To personer kan gjøre nøyaktig det samme ved lagerporten og likevel bedømmes ulikt, fordi den ene ville stjele og den andre bare ville sove.
Hvor det gjør arbeid: når du skal begrunne hvilket straffebud forsøket retter seg mot. Det er forsettet som avgjør hvilket lovbrudd som ble forsøkt, og det er derfor du alltid må navngi straffebudet før du drøfter § 16.
Hvorfor akkurat den rekkefølgen: de to første er som regel enkle å avgjøre og kan avgjøres kort, mens det tredje er der tvilen nesten alltid ligger. Begynner du i det tredje, ender du ofte med å drøfte grensen for et lovbrudd du ikke har fastslått at han hadde forsett om.
Distinksjonen mot en sjekkliste: rekkefølgen er et disposisjonsverktøy, ikke en liste å ramse opp. De to første vilkårene skal ofte ha én setning hver. Det tredje skal ha plassen.
Hvor det gjør arbeid: dette er den enkeltdisposisjonen som skiller en ryddig besvarelse fra en rotete. Sensorveiledningene fra og med H2020 belønner gjennomgående den som skiller vesentlig fra uvesentlig, og her ser du hva det betyr i praksis.
To personer, Halvor og Nina, har avtalt å bryte seg inn på et byggevarelager for å ta med seg elektroverktøy. De kjører dit om natta med en boltesaks i bagasjerommet. Halvor går fram til porten, setter boltesaksen på hengelåsen og klipper den over. I det samme kommer en vekter rundt hjørnet, og de løper fra stedet uten å ha vært innenfor.
Spørsmålet er om Halvor og Nina kan straffes for forsøk på tyveri, jf. straffeloven § 321, jf. § 16 første ledd.
Fullbyrdelsesforsettet. Begge hadde etter faktum avtalt å ta med seg verktøy fra lageret. Forsettet dekker dermed alle elementene i gjerningsbeskrivelsen i § 321: at de tar en gjenstand som tilhører en annen, med forsett om å skaffe seg en uberettiget vinning. Også dette kan konstateres kort, fordi faktum uttrykkelig oppgir avtalen.
Handlingskravet — har de foretatt noe som leder direkte mot utføringen? Her ligger drøftelsen, og her er svaret likevel klart. Hengelåsen som skulle stenge dem ute, er klippet over. Det er ikke lenger noe fysisk hinder mellom dem og varene, og det som gjenstår, er å gå inn og løfte. Den tidsmessige nærheten mellom det som er gjort og det som gjenstår, er kort — sekunder, ikke dager. Handlingen har i seg selv karakter av innbrudd og lar seg vanskelig forklare som noe annet. Og den psykologiske terskelen er passert: den som har klippet over en lås for å komme inn, har allerede gjort det vanskeligste valget.
Delkonklusjon. Vilkårene i straffeloven § 16 første ledd er oppfylt, og begge har forsøkt tyveri. At de aldri kom innenfor, er uten betydning — forsøksansvaret rammer nettopp det ufullførte.
Margnotat: legg merke til proporsjonen. To vilkår fikk én setning hver, det tredje fikk et avsnitt — og selv det ble holdt kort fordi tilfellet er klart. Dette er den dimensjoneringen H2022 beskriver: konstater det opplagte raskt, og spar plassen til det som byr på tvil. I neste eksempel er tvilen ekte, og da snur forholdet.
(Innstegsoppgave — ren gjengivelse med egne ord. Den sikrer at de tre vilkårene sitter før vi går løs på selve grensen.)
a) Skriv opp de tre vilkårene i straffeloven § 16 første ledd med egne ord, i den rekkefølgen de skal prøves.
b) Forklar i to setninger hvorfor forsøk krever forsett og ikke kan begås uaktsomt.
c) En person bryter seg inn i en garasje for å komme i ly for regnet. Kan han straffes for forsøk på tyveri? Begrunn svaret i én setning.
Den nedre grensen: hva ordlyden faktisk krever (~14 min)
Nå kommer vi til kjernen. Ordlyden i straffeloven § 16 første ledd sier at gjerningspersonen må ha foretatt noe som leder direkte mot utføringen. Ni av ti tvilsspørsmål i faget handler om hva de ordene rommer.
To ting er verdt å legge merke til i formuleringen. For det første står det foretatt noe — ikke «påbegynt gjerningsbeskrivelsen». Grensen ligger altså før straffebudets egen ordlyd er oppfylt, ellers ville forsøksregelen vært overflødig. For det andre står det direkte. Det er dette ordet som stenger for at enhver forberedelse blir straffbar, og det er dette ordet som gjør at spørsmålet må avgjøres ved en vurdering og ikke ved en klokke.
Hva slags størrelse grensen er: den er en rettslig standard som må fastlegges ved en samlet vurdering av det konkrete forløpet. Den lar seg ikke uttrykke som et klokkeslett, en avstand i meter eller et bestemt antall skritt.
Distinksjonen mot den øvre grensen: den nedre grensen skiller forberedelse fra forsøk. Den øvre grensen skiller forsøk fra den fullbyrdede overtredelsen, og den avgjøres ved å tolke det enkelte straffebudet. Den behandles i kap. 4.2. Blander du de to, drøfter du feil spørsmål.
Hvor det gjør arbeid: dette er det punktet materialet spør om oftest. Formuleringen som ber om grensene mellom straffri forberedelse, straffbart forsøk og fullbyrdet handling, er gjenkjennelig fra flere terminer — og den ber om begge grensene, ikke bare den nedre.
Hovedregelen er at forberedelse ikke straffes. Begrunnelsen er dels praktisk — en plan kan endres helt fram til den settes ut i livet — og dels prinsipiell: straffelovgivningen skal ramme handlinger, ikke sinnelag. Å kjøpe en boltesaks er å kjøpe et verktøy.
Distinksjonen mot forsøk: forsøket krever at noe leder direkte mot utføringen. Forberedelsen kan lede mot utføringen i en løs forstand og likevel ligge utenfor, fordi det gjenstår ledd som gjerningspersonen ennå ikke har tatt.
Viktig unntak: enkelte forberedelseshandlinger er gjort straffbare i egne straffebud. Da er de ikke straffri forberedelse i det hele tatt, men fullbyrdede overtredelser av sitt eget straffebud. Det gjennomgås senere i kapitlet.
Hvor det gjør arbeid: i en kortsvarsoppgave er det nettopp kontrasten forberedelse mot forsøk som skal skrives ut. Å definere det ene uten det andre er å svare halvt.
Hvorfor kravet står der: det er den siste rest av prinsippet om at strafferetten rammer handlinger. Uten et ytre element ville forsøksansvaret blitt et sinnelagsansvar, og bevisspørsmålet ville flyttet seg helt inn i hodet på tiltalte.
Distinksjonen mot straffebudets egen handling: det gjerningspersonen foretar seg, behøver ikke i seg selv å være ulovlig eller å passe på gjerningsbeskrivelsen. Å gå opp en trapp er lovlig; det kan likevel være den handlingen som leder direkte mot utføringen, dersom alt annet er på plass.
Hvor det gjør arbeid: når faktum bare forteller om planer og samtaler, er dette vilkåret det raskeste svaret. Ingen ytre handling, ingen forsøk — og da trenger du ikke gå videre til momentvurderingen i det hele tatt.
Ordene leder direkte mot utføringen er ordlydens egen terskel: handlingen må peke rett fram mot fullbyrdelsen, uten at det gjenstår vesentlige mellomledd som gjerningspersonen ennå ikke har tatt.
Hvordan ordlyden tolkes: ordet direkte utelukker de handlingene som bare gjør fullbyrdelsen mulig eller lettere. En kjede av handlinger der flere ledd fortsatt gjenstår, leder mot utføringen, men ikke direkte.
Distinksjonen mot en tidsangivelse: ordlyden sier ikke «kort tid før». Nærhet i tid er ett moment, men et forløp kan være tidsmessig nært og likevel mangle det direkte — for eksempel når gjerningspersonen fortsatt venter på noe eller noen han er avhengig av.
Legalitetsprinsippets rolle: fordi ordlyden er vag, er det legalitetsprinsippet som setter grensen for hvor langt den kan strekkes til skade for tiltalte. Er du i reell tvil om ordlyden dekker forholdet, er tvilen et argument for å la være å strekke den. Det er et poeng som er verdt å nevne i en drøftelse.
Hvor det gjør arbeid: dette er ordene du skal sitere når du åpner drøftelsen av grensen. En besvarelse som drøfter grensen uten å gjengi ordlyden, har hoppet over hjemmelen.
Høyesterett anga i Rt. 2008 s. 867 avsnitt 20 hvilke momenter som er sentrale når den nedre grensen skal plasseres. De tre er:
(1) den tidsmessige nærheten mellom det som er gjort og det som gjenstår
(2) handlingenes karakter — hvor entydig de peker mot lovbruddet
(3) den psykologiske forskjellen mellom det som er gjort og det som gjenstår
Momentene er ikke kumulative vilkår. De er tre innfallsvinkler til én samlet vurdering, og de kan trekke i hver sin retning. Et forløp kan være tidsmessig nært og likevel ligge utenfor fordi den psykologiske terskelen ikke er passert, og motsatt.
Slik brukes de i en besvarelse: ta ett moment om gangen, si hva faktum gir av holdepunkter for nettopp det momentet, og si hvilken vei momentet trekker. Avslutt med å veie dem mot hverandre og konkludere. Rekkefølgen er fri, men veiingen må stå — det er den som skiller en begrunnelse fra en oppramsing.
Faktum i Rt. 2008 s. 867: en mann hadde avtalt å møte en 14 år gammel jente på et hotell for å ha seksuell omgang med henne. Rommet var betalt, men jenta trakk seg mens de fortsatt var i et område som var åpent for publikum, og han godtok det. Høyesterett la vekt på at de ikke hadde kommet inn på rommet.
Hva som teller: jo kortere tid som gjenstår, desto sterkere trekker momentet i retning av forsøk. Et forløp der neste skritt er å løfte hånda, ligger nærmere enn et forløp der neste skritt er å komme tilbake to netter senere.
Distinksjonen mot ren kalendertid: momentet spør ikke hvor mange minutter som er gått, men hvor mye som gjenstår. Har gjerningspersonen brukt tre måneder på forberedelser og har fem sekunder igjen, er nærheten stor. Har han brukt fem minutter og har tre uker igjen, er den liten.
Typisk utslag i faktum: setninger om at noen «satte seg i bilen for å kjøre dit neste helg» trekker klart mot forberedelse. Setninger om at noen «tok tak i dørhåndtaket» trekker klart mot forsøk.
Hvor det gjør arbeid: dette er det momentet som er lettest å bruke, og derfor det som oftest blir stående alene. En besvarelse som bare bruker dette momentet, har brukt en tredel av verktøyet.
Hva som teller: en handling som er vanskelig å forklare som noe annet enn et ledd i lovbruddet, trekker mot forsøk. Å klippe over en hengelås på et fremmed lager har få uskyldige forklaringer. Å parkere en bil i nærheten har mange.
Distinksjonen mot handlingens lovlighet: momentet spør ikke om handlingen i seg selv er ulovlig. Å gå opp en trapp er lovlig, men kan likevel ha entydig karakter dersom alt annet i forløpet peker samme vei.
Distinksjonen mot bevisspørsmålet: momentet er et rettslig moment i grensevurderingen, ikke bare et bevisargument for hva han tenkte. De to henger sammen, men de besvarer ulike spørsmål, og en ryddig besvarelse holder dem fra hverandre.
Hvor det gjør arbeid: når faktum inneholder utstyr, forkledning eller klargjøring, er det her du skal gripe fatt. Det er også her tvilen ofte blir ekte, fordi utstyr kan ha lovlige bruksområder.
Tanken bak momentet: mennesker kan ombestemme seg, og noen skritt er vesentlig vanskeligere å ta enn andre. Er det tunge valget allerede tatt, er veien til fullbyrdelse kort også psykologisk. Gjenstår det tunge valget, kan forløpet fortsatt snu av seg selv.
Hva som teller: at gjerningspersonen fortsatt må gjøre noe som krever et nytt og kvalitativt annerledes valg — å slå til et menneske, å bryte seg inn, å true noen — trekker mot forberedelse. At det bare gjenstår mekaniske skritt av samme art som dem han allerede har tatt, trekker mot forsøk.
Distinksjonen mot fasthet i forsettet: momentet handler ikke om hvor bestemt han var. En svært bestemt person som fortsatt har den tyngste terskelen foran seg, kan ligge utenfor grensen; en vinglete person som har passert den, kan ligge innenfor.
Hvor det gjør arbeid: dette er momentet som skiller de gode besvarelsene fra de greie, fordi det er det vanskeligste å bruke konkret. Bruk det med faktums egne detaljer, ikke som en formel.
Hvorfor det er slik: hvor mye som gjenstår, hvor entydige handlingene er, og hvor tung den psykologiske terskelen er, avhenger av hvilket lovbrudd det gjelder og hvordan forløpet er lagt opp. To identiske klokkeslett i to ulike saker sier ingenting.
Feilen dette er ment å stanse: å behandle grensen som et tidspunkt i stedet for en sammensatt vurdering er en av de typiske feilene registeret i kap. 8.4 fører opp — feil nummer 9. Den ser slik ut i en besvarelse: «På dette tidspunktet var forberedelsesstadiet passert.» Setningen konstaterer og begrunner ingenting.
Distinksjonen mot konklusjonsangst: at vurderingen er sammensatt, betyr ikke at du skal la være å konkludere. Du skal veie momentene og lande. En begrunnet konklusjon som en annen kunne vært uenig i, er en fullgod besvarelse — det er begrunnelsen som telles.
Hvor det gjør arbeid: i hver eneste praktikumsoppgave om forsøk, og i hver kortsvarsoppgave som ber om hva som skiller forberedelse fra forsøk.
De tre avgjørelsene materialet navngir om forsøkets nedre grense, trekker i hver sin retning. Les dem som tre punkter langs samme akse, og spør for hver av dem hvilket moment som avgjorde.
Rt. 1995 s. 17. Tiltalte hadde parkert bilen utenfor et lokale der en konkurrent skulle åpne butikk. Han hadde gått rundt i området med parykk og en fyrstikkeske i lomma, og i bagasjerommet lå en bensinkanne. Frifunnet for forsøk på ildspåsettelse. Høyesterett pekte på at det avgjørende blant annet er den psykologiske forskjellen mellom det som er gjort og det som gjenstår — og her gjensto selve det å tenne på, som er et helt annet skritt enn å gå rundt i nærheten.
Rt. 2008 s. 867. En mann hadde avtalt å møte en 14 år gammel jente på et hotell for å ha seksuell omgang med henne. Rommet var betalt, men jenta trakk seg mens de fortsatt befant seg i et område åpent for publikum, og han aksepterte det. Høyesterett la vekt på nettopp det siste, og antydet at utfallet ville blitt et annet om de hadde kommet inn på rommet. Det er avsnitt 20 i denne avgjørelsen som gir de tre momentene, og saken viser dem i arbeid: den tidsmessige nærheten var stor, men det gjensto fortsatt et ledd som var både fysisk og psykologisk markert.
Hva de tre til sammen lærer deg. Grensen ligger ikke der forberedelsen er grundigst, men der forløpet ikke lenger har noe naturlig stoppested igjen. Parykken og bensinkannen viser at omfattende forberedelse ikke er nok. Loftet viser at en helt lovlig handling kan være nok. Hotellet viser at også svært nær fullbyrdelse kan falle utenfor.
Margnotat: hver dom er referert med kort faktum før den brukes. Det er ikke pynt. En dom du bare kan navnet på, kan du navngi — men du kan ikke argumentere med den, og sensor ser forskjellen umiddelbart.
Hva avgjørelsen brukes til: avsnitt 20 angir de tre momentene som er sentrale i grensevurderingen — den tidsmessige nærheten, handlingenes karakter og den psykologiske forskjellen mellom det som er gjort og det som gjenstår.
Hvordan du bruker den i en besvarelse: som hjemmel for momentene, ikke som et faktumsammenlikningsgrunnlag. Poenget er ikke at din sak ligner på hotellet; poenget er at Høyesterett har sagt hva som skal veies.
Vekten: en avgjørelse fra Høyesterett i avdeling, og den er lagt til grunn siden. Den er dermed et prejudikat med betydelig vekt for selve vurderingstemaet.
Distinksjonen mot de to andre: Rt. 2008 s. 867 gir normen. Rt. 1939 s. 890 og Rt. 1995 s. 17 gir to konkrete anvendelser i hver sin retning.
Hva avgjørelsen brukes til: som eksempel på at en i seg selv lovlig handling kan være den handlingen som leder direkte mot utføringen. Det er ikke handlingens egen lovlighet som avgjør, men hvilken funksjon den har i forløpet.
Hvordan du bruker den: når motparten i en drøftelse anfører at «alt han gjorde var lovlig». Dette er svaret på den anførselen.
Vekten: en eldre avgjørelse, og alderen er et argument som kan trekkes fram. Den er likevel fortsatt brukt i framstillinger av forsøkslæren, og den illustrerer et poeng som ikke er endret av straffeloven 2005.
Distinksjonen mot Rt. 1995 s. 17: de to sakene har begge lovlige enkelthandlinger, men i loftsaken gjensto det lite, mens det i parykksaken gjensto det avgjørende skrittet.
Hva avgjørelsen brukes til: som hjemmel for at den psykologiske forskjellen mellom det som er gjort og det som gjenstår er et moment i grensedragningen — og som illustrasjon på at svært grundig forberedelse ikke i seg selv passerer grensen.
Hvordan du bruker den: når faktum er tungt lastet med utstyr og planlegging, og du likevel mener grensen ikke er passert. Da er dette avgjørelsen som bærer argumentet.
Vekten: avgjørelse fra Høyesterett, og den er den avgjørelsen som tydeligst har formulert det psykologiske momentet før 2008.
Distinksjonen mot Rt. 2008 s. 867: parykksaken avgjør et konkret tilfelle; hovedavgjørelsen fra 2008 setter opp momentlisten. Bruk 2008 for normen og 1995 for anvendelsen.
Skriv et sammenhengende svar på rundt 300 ord på følgende: hvor går grensen mellom straffri forberedelse og straffbart forsøk, og hvilken betydning har grensedragningen?
Svaret skal inneholde hjemmelen, formålet med at grensen finnes, momentene som avgjør den, og ett eget eksempel som ikke er hentet fra dette kapitlet.
Lagerinnbruddet — grensen flyttes fire ganger (~16 min)
Nå skal vi ta ett forløp og endre én detalj om gangen. Det er den eneste måten å lære en sammensatt vurdering på: du ser ikke hva som avgjør, før du ser hva som skjer når det endres.
Grunnfaktumet er dette. Petter og Sigrid har avtalt å bryte seg inn på et byggevarelager om natta for å ta med seg elektroverktøy. De har kjøpt en boltesaks, de har vært på stedet to kvelder for å se når vekteren går sin runde, og natt til lørdag kjører de dit.
Les de fire variantene som fire ulike saker, ikke som fire trinn i samme sak.
Grunnfaktum: Petter og Sigrid har avtalt et innbrudd på et byggevarelager, har kjøpt boltesaks og har rekognosert stedet to kvelder. Natt til lørdag kjører de dit.
Variant (a): de svinger inn i innkjørselen, ser at det står en bil de ikke kjenner igjen, snur og kjører hjem.
Variant (b): de har allerede vært der og klippet hull i gjerdet kvelden før. Nå kjører de tilbake for å gå gjennom hullet.
Variant (c): Sigrid blir sittende i bilen med motoren i gang mens Petter går fram mot porten.
Variant (d): de står ved porten og venter på Tor, som skal komme med nøkkelen til bygget.
Avgjør for hver variant om forsøkets nedre grense er passert.
Variant (b) — hullet i gjerdet er klippet kvelden før. Her snur bildet, men ikke av seg selv. Handlingenes karakter er nå sterk: å klippe hull i et gjerde rundt et lager har få uskyldige forklaringer. Men merk at hullet ble klippet kvelden før, og at spørsmålet er om grensen ble passert da. Det er to spørsmål her, ikke ett. Da hullet ble klippet, gjensto det en hel natt og en ny beslutning om å komme tilbake — det taler mot at grensen ble passert i det øyeblikket. Når de nå kjører tilbake for å gå gjennom et hull som allerede er der, er både den fysiske hindringen og den psykologiske terskelen borte. Konklusjon: grensen er passert ved tilbakekomsten, og trolig ikke da hullet ble klippet. Den som ser at dette er to spørsmål, har vist noe som skiller.
Variant (c) — Sigrid blir sittende i bilen. For Petter er vurderingen den samme som i grunnfaktumet: han er på vei fram mot porten, og det gjenstår lite. For Sigrid stiller det seg annerledes, men ikke fordi hun sitter stille. Spørsmålet for henne er om hun har foretatt noe som leder direkte mot utføringen — og å transportere gjerningspersonen til stedet og holde motoren i gang er en aktiv handling som inngår i forløpet. Her nærmer vi oss medvirkningsansvaret, som er tema i kap. 4.3, og en fullstendig besvarelse ville drøftet begge sporene. Poenget i vår sammenheng: hver deltaker vurderes for seg, også når det gjelder forsøkets nedre grense.
Variant (d) — de venter på Tor med nøkkelen. Dette er den vanskeligste. Tidsmessig er de svært nær: de står ved porten. Handlingenes karakter er entydig: to personer med boltesaks utenfor et lager om natta lar seg vanskelig forklare. Men det gjenstår et ledd de ikke selv rår over — Tor kan la være å komme. At fullbyrdelsen er avhengig av en tredjeperson som ennå ikke har handlet, er et reelt argument for at forløpet fortsatt kan stoppe av seg selv. Motargumentet er like reelt: de har boltesaksen, og nøkkelen er en bekvemmelighet, ikke en forutsetning. Begge konklusjoner er forsvarlige her, og det avgjørende for karakteren er om du skriver ut begge lesningene før du lander. Lander du på at grensen er passert, må du forklare hvorfor avhengigheten av Tor ikke er reell. Lander du motsatt, må du forklare hvorfor boltesaksen ikke gjør nøkkelen overflødig.
Margnotat: legg merke til hva som endret seg mellom (a) og (b). Ikke tiden, ikke stedet, ikke utstyret — men om den fysiske og psykologiske terskelen allerede var passert. Det er nettopp det den psykologiske forskjellen måler.
Audun har bestemt seg for å sette fyr på en tom lagerbrakke som tilhører hans tidligere arbeidsgiver. Han kjøper en dunk med tennvæske, kjører til stedet en søndag morgen, går rundt brakka to ganger og heller tennvæske langs den ene langveggen. Så hører han en traktor i nærheten, setter dunken tilbake i bilen og kjører hjem.
a) Redegjør kort for hvilke vilkår som må være oppfylt for at Audun kan straffes for forsøk.
b) Drøft om forsøkets nedre grense er passert, og bruk alle tre momentene.
c) Ville svaret i b) blitt et annet dersom han hadde snudd allerede da han parkerte bilen? Begrunn kort.
Marit vil stjele et maleri fra en privat samling. Hun har fått kopiert nøkkelen til gatedøra og vet at eieren er bortreist. En fredag kveld går hun inn gatedøra, opp to trappeoppganger og fram til leilighetsdøra i tredje etasje. Der oppdager hun at det er satt inn en ny lås hun ikke har nøkkel til. Hun blir stående i fem minutter, vurderer å bryte opp døra med en skrutrekker hun har i vesken, men bestemmer seg for å komme tilbake med bedre verktøy en annen dag. Hun går hjem.
Drøft om forsøkets nedre grense er passert. Skriv ut begge lesningene, og lande begrunnet.
Når forberedelsen er straffbar i seg selv (~9 min)
Det er lett å tro at alt som ligger før forsøkets nedre grense, er straffritt. Det stemmer for forsøksansvaret, men ikke nødvendigvis for gjerningspersonen. Lovgiver har på enkelte områder gjort forberedelsen til et eget lovbrudd, og da er handlingen en fullbyrdet overtredelse av sitt eget straffebud.
Dette er et poeng som er verdt å ha med i en besvarelse, fordi det viser at du ser systemet og ikke bare regelen. Men det er også et poeng som må doseres: er oppgaven en ren grensedrøftelse, holder det med en setning.
Hvordan de virker: når handlingen rammes av et eget straffebud, er den en fullbyrdet overtredelse av det budet. Da er spørsmålet om forsøkets nedre grense uten betydning for akkurat den overtredelsen — men det kan fortsatt være aktuelt for det lovbruddet forberedelsen siktet mot.
Distinksjonen mot forsøk: forsøk er en utvidelse av et straffebud i tid; selvstendig kriminalisert forberedelse er et eget straffebud som er fullbyrdet på et tidligere tidspunkt. De to kan overlappe i samme faktum, og da må begge behandles.
Hvorfor lovgiver gjør det: fordi enkelte forberedelseshandlinger er så farlige eller så vanskelige å avdekke senere at samfunnet vil gripe inn tidlig. Det er en bevisst avvikelse fra hovedregelen om at forberedelse er straffri, og den avvikelsen er et godt rettspolitisk drøftingspunkt.
Hvor det gjør arbeid: når du har konkludert med at forsøksgrensen ikke er passert, skal du spørre om noe av det han faktisk gjorde, likevel er straffbart etter et eget bud. Det er den subsidiære drøftelsen som skiller en fullstendig besvarelse fra en halv.
Hvordan grensen fastlegges: ikke ved de tre momentene, men ved å tolke det enkelte straffebudet. Hva som skal til for at gjerningsbeskrivelsen er oppfylt, varierer fra bestemmelse til bestemmelse — og derfor ligger den øvre grensen ulikt for et handlingsdelikt og et følgedelikt.
Distinksjonen mot den nedre grensen: den nedre grensen er en sammensatt vurdering av forløpet. Den øvre er en tolkningsoppgave om lovteksten. Å bruke de tre momentene på den øvre grensen er en sjangerfeil.
Hvorfor den nevnes allerede her: fordi gjengangerformuleringen i materialet ber om grensene i flertall — mellom straffri forberedelse, straffbart forsøk og fullbyrdet handling. En besvarelse som bare tar den nedre, har svart på halve spørsmålet.
Hvor den utfoldes: i kap. 4.2, sammen med utjenlig forsøk og tilbaketreden.
Hva bestemmelsen gjør: den åpner en mulighet, den påbyr ingenting. Retten kan gå under minstestraffen; den må ikke. Strafferammen oppad er den samme som for den fullbyrdede overtredelsen.
Hvorfor regelen finnes: forsøket mangler den skaden den fullbyrdede handlingen volder, samtidig som klanderverdigheten kan være helt den samme. Lovgiver har løst spenningen ved å gi retten et spillerom i stedet for en fast rabatt.
Distinksjonen mot straffrihet: § 80 bokstav b gjør ikke forsøket straffritt. Det er tilbaketreden etter § 16 annet ledd som gjør det, og de to må holdes fra hverandre.
Hvor det gjør arbeid: når en oppgave spør hvilken betydning grensedragningen har. Ett av svarene er at plasseringen på aksen forberedelse — forsøk — fullbyrdelse påvirker både om det er straffansvar i det hele tatt og hvilken reaksjon som kan velges.
Hvordan det slår ut: har du et faktum der gjerningspersonen ikke ønsket følgen, men burde forstått risikoen, står du overfor et spørsmål om uaktsomt lovbrudd — og da er forsøksdrøftelsen uaktuell. Inntraff ikke følgen, er det ikke noe å straffe.
Distinksjonen mot forsettlige lovbrudd med uaktsomhetsvariant: noen straffebud finnes i både forsettlig og uaktsom form. Forsøk er da bare mulig på den forsettlige varianten, og du må derfor si hvilken variant du drøfter.
Distinksjonen mot dolus eventualis: den svakeste forsettsformen er fortsatt forsett, og den kan bære et forsøksansvar. Grensen mot bevisst uaktsomhet er dermed også grensen for om forsøk overhodet er mulig.
Hvor det gjør arbeid: som en rask utelukkelse tidlig i en praktikumsoppgave. Slår du fast at skyldkravet i straffebudet er uaktsomhet, og at følgen ikke inntraff, er du ferdig med det sporet på to setninger.
Hvordan du bruker det: gjenstår bare skritt av samme art — å gå de siste meterne, å løfte hånda, å åpne en dør som står ulåst — trekker det mot forsøk. Gjenstår et skritt av annen art — å bryte opp, å tenne på, å true noen, å skaffe nytt utstyr — trekker det mot forberedelse.
Hvorfor kontrollen virker: den er en praktisk innfallsvinkel til det psykologiske momentet, som er det vanskeligste av de tre å bruke konkret. Den gir deg et konkret spørsmål å stille til faktum i stedet for en abstrakt formel.
Distinksjonen mot en regel: dette er et hjelpespørsmål, ikke en hjemmel. Du skriver ikke i besvarelsen at «kontrollspørsmålet gir dette svaret» — du bruker det til å finne argumentet, og skriver deretter argumentet med lovens og Høyesteretts ord.
Hvor det gjør arbeid: når du sitter fast i et faktum og ikke ser hvilken vei det trekker. Still spørsmålet, og du har som regel din første setning.
Hvorfor det er slik: vilkårene i straffeloven § 16 første ledd er knyttet til gjerningspersonen. Både forsettet og handlingen er hans egne, og de kan være ulike for to som står ved siden av hverandre.
Hva det betyr i praksis: den som venter i bilen, kan ha passert grensen, og den som går fram mot porten, kan mangle forsett om det lovbruddet de andre planlegger. Faktum må leses to ganger, én gang per person.
Distinksjonen mot medvirkningsansvaret: når én persons bidrag ikke i seg selv leder direkte mot utføringen, er neste spørsmål om han likevel er ansvarlig som medvirker. Det er et eget spor med egne vilkår, og det behandles i kap. 4.3. Å hoppe rett dit uten å ha prøvd forsøksvilkårene for hver enkelt, er å hoppe over et ledd.
Hvor det gjør arbeid: i praktikum med flere navngitte parter — som er den vanligste formen i materialets seks nyeste terminer. Den vanligste strukturfeilen der er å drøfte den ene ferdig og skrive at det samme gjelder for den andre.
b) Gi ett eget eksempel som ligger nær den nedre grensen, og ett som ligger nær den øvre.
c) Hvorfor har grensedragningen betydning? Nevn tre virkninger.
Hvorfor straffer vi forsøk? (~8 min)
Dette er kapitlets rettspolitiske akse, og den er verdt å ha klar av to grunner. Den ene er at fakultetets kriterier har blikk for rettspolitiske dimensjoner på hvert karakternivå. Den andre er at spørsmålet faktisk hjelper deg med å plassere grensen: den som vet hvorfor forsøk straffes, har lettere for å se hvor tidlig det er rimelig å gripe inn.
Men dosér det. Sensorveiledningene i materialet advarer like tydelig mot å skrive seg bort fra spørsmålet som de belønner perspektiv. Ett avsnitt på riktig sted løfter; en side på feil sted stjeler tid fra de andre spørsmålene.
Argumentets styrke: det er den mest nærliggende begrunnelsen, og den forklarer hvorfor strafferammen oppad er den samme som ved fullbyrdelse.
Argumentets svakhet: allmennprevensjonen taler for å gripe inn så tidlig som mulig, og den gir dermed ingen god grunn til å ha en nedre grense i det hele tatt. Den forklarer at vi straffer forsøk, men ikke hvorfor vi lar forberedelsen være i fred.
Distinksjonen mot gjengjeldelse: en gjengjeldelsestanke tar utgangspunkt i skaden som er voldt, og har vanskeligere for å begrunne straff der ingen skade inntraff. Den som vil bruke gjengjeldelse som begrunnelse for forsøksstraff, må flytte fokus fra skaden til klanderverdigheten.
Hvor det gjør arbeid: som løftesetning i en kortsvarsoppgave om forsøk, og som en side i en teorioppgave om forsøksansvarets begrunnelse. Se kap. 6.1 for straffens begrunnelser samlet.
Argumentets styrke: det forklarer hvorfor det er rimelig å reagere selv om ingen ble skadet, og det knytter straffverdigheten til gjerningspersonen framfor til utfallet.
Argumentets svakhet: det leder fort mot å straffe sinnelag. Tas det for langt, blir også den grundige planleggeren straffverdig, og da faller skillet mot forberedelse bort. Det er nettopp derfor loven krever at han har foretatt noe.
Distinksjonen mot skadefokuset: hensynet til den fornærmede og til den voldte skaden gir liten veiledning ved forsøk, fordi skaden uteble. Det er en del av grunnen til at forsøksstraffen kan settes lavere.
Hvor det gjør arbeid: i drøftelsen av hvor tidlig samfunnet bør gripe inn — og som motvekt til allmennprevensjonen, som trekker mot stadig tidligere inngripen.
Hvorfor sondringen er nyttig: de to synene gir ulike svar på hvor den nedre grensen bør ligge. Et objektivt utgangspunkt trekker grensen sent, nær selve krenkelsen. Et subjektivt utgangspunkt trekker den tidlig, så snart viljen er manifestert i en handling.
Hvor norsk rett står: straffeloven § 16 første ledd krever både et forsett om fullbyrdelse og en ytre handling som leder direkte mot utføringen. Regelen er dermed et kompromiss, og de tre momentene er nettopp verktøyet for å balansere de to hensynene i den enkelte saken.
Distinksjonen mot utjenlig forsøk: spørsmålet om det umulige forsøket er straffbart, er den skarpeste prøven på hvor subjektiv forsøkslæren er. Det behandles i kap. 4.2.
Hvor det gjør arbeid: som ramme rundt en rettspolitisk drøftelse. To setninger om denne aksen gir en drøftelse struktur der den ellers lett blir synsing.
Hva det innebærer konkret: strafferammekravet får som regel én setning. Fullbyrdelsesforsettet får én til tre, avhengig av hva faktum gir. Grensedrøftelsen får resten. Er grensen åpenbart passert, skal også den holdes kort — og plassen brukes på det spørsmålet i oppgaven som faktisk er tvilsomt.
Hvorfor det er et selvstendig krav: å dimensjonere besvarelsen fornuftig står som eget kriterium i fakultetets vurderingsskjema. Det er altså ikke et råd om skrivestil, men noe som måles.
Nyansen som er verdt å kunne: å problematisere den nedre grensen kan telle positivt for en besvarelse som ellers ikke viser så mye — men de sterkeste besvarelsene lar ofte være når faktum ikke byr på tvil der. Det er ikke en selvmotsigelse: det som løfter en middels besvarelse, kan være det som tynger en sterk.
Distinksjonen mot å kutte: proporsjon er ikke å utelate. Det uproblematiske skal nevnes, slik at leseren ser at du har prøvd det — bare kort.
Skriv en sammenhengende framstilling på rundt 600 ord om følgende: hvorfor straffer vi forsøk, og hvilke hensyn taler for og mot å legge den nedre grensen tidlig?
Framstillingen skal ha en innledning som avgrenser, en disponert hoveddel og en egen vurdering til slutt.
Feil nummer 5 — å stoppe ved den ytre klassifiseringen. Å konstatere at «dette er et forsøk» og gå videre er ikke en drøftelse. Klassifiseringen er konklusjonen, ikke arbeidet.
Feil nummer 1 — å gjengi pensum i stedet for å svare. I dette kapitlet ser den ut som en korrekt oppramsing av momentene uten at et eneste av dem brukes på faktum. Momentene er verktøy, ikke innhold.
En fjerde felle som ikke har eget nummer: å bruke plassen på det klare. Er strafferammen åpenbart oppfylt, skal det stå i én setning. Bruker du et avsnitt på det, har du tatt tid fra det spørsmålet oppgaven faktisk er ute etter — og det er en av de tingene sensorveiledningene i materialet uttrykkelig advarer mot.
Og en femte: å blande den nedre og den øvre grensen. De fastlegges på helt ulike måter, og et svar som bruker de tre momentene på spørsmålet om overtredelsen er fullbyrdet, har byttet verktøy.
Kapitlets drøftingsakse, navngitt: hvorfor straffer vi forsøk i det hele tatt, når følgen ikke inntraff — og hvilke av straffens begrunnelser bærer forsøksansvaret? Én til to setninger av dette slaget, plassert der du veier momentene, viser blikk for de rettspolitiske dimensjonene uten å stjele tid.
Tre konkrete løftesetninger du kan bygge på:
– «Momentene trekker ikke samme vei her: den tidsmessige nærheten taler for forsøk, mens det gjenstår et skritt av annen art enn dem han alt har tatt.»
– «Fordi ordlyden er vag, er tvilen i seg selv et argument mot å strekke den til skade for tiltalte.»
– «Konklusjonen kunne gått den andre veien dersom man legger større vekt på at han hadde grepet inn i selve objektet.»
Og det motsatte rådet, som er like viktig: når faktum ikke byr på tvil om grensen, er det de sterkeste besvarelsene som lar være å problematisere den. Vurder alltid om tvilen er ekte før du bruker plass på den.
Dette kapitlet er skrevet av Anthropics toppmodeller (Claude Opus og Claude Fable) og er foreløpig ikke manuelt gjennomgått — kvalitetskontrollen gjøres av uavhengige KI-agenter, og innmeldte feil rettes fortløpende. Funnet en feil? Meld fra, så retter vi den. Les mer om hvordan innholdet lages.
Skolesaga er en uavhengig læringsressurs og er ikke tilknyttet eller godkjent av Universitetet i Oslo. Dette er ikke offisielt studiemateriell. Innholdet er læringsstoff, ikke juridisk rådgivning — sjekk Lovdata for gjeldende rett. Les mer.