1.5 Avveiningsnormer og retningslinjer

En avveiningsnorm er en norm som skal veies mot andre normer og hensyn, i stedet for å anvendes fullt ut eller ikke i det hele tatt.

Hva som kjennetegner den: den kan tape en avveining i én sak og vinne i den neste, uten at noen har brutt den og uten at den har opphørt å gjelde. Den gir et bidrag til resultatet, ikke resultatet selv.

Distinksjonen mot pliktnormen: pliktnormen anvendes alt eller intet — enten treffer den, eller så gjør den ikke det. Avveiningsnormen anvendes gradert: den gir et sterkere eller svakere utslag avhengig av hva den møter. To pliktnormer i motstrid er i ekte konflikt; to avveiningsnormer som trekker hver sin vei, er ikke i konflikt i det hele tatt — de er i en avveining.

Hvor det gjør arbeid i en lovtekstanalyse: spør om leddet kan gi delvis utslag. Kan det det, er du ikke i pliktnormenes verden, uansett hvor mye leddet ligner på en regel.

Hva det betyr i praksis: en avveiningsnorm som taper i en sak, er ikke satt til side. Den ble veid, og noe annet veide tyngre. Neste gang kan forholdet være motsatt uten at noe i rettskildebildet har endret seg.

Distinksjonen mot alt-eller-intet: en pliktnorm som ikke treffer, er ikke veid — den er bare ikke anvendelig. Forskjellen er ikke bare teoretisk: den avgjør hva som er en relevant innvending. Mot en pliktnorm er innvendingen at vilkårene ikke er oppfylt. Mot en avveiningsnorm er innvendingen at et annet hensyn veier tyngre.

Hvorfor dette er kapitlets kjerne: all den vanskeligheten avveiningsnormer skaper — for forutberegneligheten, for kritikken, for spørsmålet om det i det hele tatt er styring — springer ut av dette ene trekket.

En avveining er den operasjonen der flere hensyn som trekker i ulike retninger, veies mot hverandre og gir ett samlet resultat.

Hva den forutsetter: at hensynene er identifisert, at hver av dem er gitt en retning, og at det finnes et grunnlag for å si hvilket som veier tyngst i den konkrete saken.

Distinksjonen mot en subsumsjon: i en subsumsjon spør man om et faktum faller inn under et vilkår, og svaret er ja eller nei. I en avveining spør man hvor tungt noe veier, og svaret er en gradering. Det er nettopp fordi det siste ikke lar seg avgjøre med samme sikkerhet at avveiningsnormer er omstridte som styringsform.

Hvor det gjør arbeid: i drøftingen om avveining er reell normativ styring. Alt avhenger av hvor mye normene styrer selve veiingen — og det er nettopp det retningslinjene om vekt skal gjøre.

Et hensyn er et forhold som taler for eller mot en løsning: forutberegnelighet, effektivitet, hensynet til den svake part, hensynet til barnet, prosessøkonomi.

Hva som gjør hensyn til noe annet enn preferanser: at de er identifiserbare i rettskildene og kan begrunnes uavhengig av den enkeltes syn. Et hensyn som ingen andre kan gjenkjenne som relevant, er ikke et hensyn i juridisk forstand.

Distinksjonen mot en norm: hensynet er innholdet i det som veier; normen er det som gir hensynet rettslig relevans. En avveiningsnorm sier at et bestemt hensyn skal telle med — den skaper ikke hensynet, den slipper det inn.

Hvorfor skillet er verdt å skrive ut: fordi det er inngangen til å si noe presist om hva avveiningsnormen faktisk gjør. Den gjør ikke rettsanvenderen fri; den binder henne til bestemte hensyn og stenger for andre.

Sondringen er kapitlets viktigste klassifiseringsverktøy, og den avgjøres av anvendelsesmåten, ikke av ordlyden.

Pliktnormen: vilkår, rettsfølge, alt eller intet. Innvendingen mot at den anvendes, er at vilkårene ikke er oppfylt.

Avveiningsnormen: et hensyn med en retning, gradert utslag. Innvendingen mot at den slår gjennom, er at noe annet veier tyngre.

Testen: kan normen tape uten å ha blitt brutt? Kan den det, er den en avveiningsnorm.

Grensetilfellene er ekte, og det bør sies: mange bestemmelser er formet som pliktnormer med vage vilkår. «Arbeidsgiver skal sørge for et forsvarlig arbeidsmiljø» ser ut som et påbud, men ordet «forsvarlig» krever en avveining av hensyn før man vet hva plikten går ut på. Da har man en pliktnorm med en avveiningsnorm inne i seg — og å se det er sterkere enn å velge én av kategoriene.

Tre trekk peker mot at et ledd uttrykker en avveiningsnorm eller en retningslinje:

(1) Leddet nevner et hensyn i stedet for en handling: «det skal legges vekt på», «hensynet til X skal tillegges betydning», «ved vurderingen ses hen til».
(2) Leddet kan gi delvis utslag. Det er mulig å ha tatt noe hensyn uten å ha tatt fullt hensyn.
(3) Leddet forutsetter at noe annet også teller. En norm som skal veies, forutsetter noe å veies mot.

Hva som ikke er et kjennetegn: at leddet er vagt. Vaghet og gradert anvendelse er to forskjellige ting — en pliktnorm kan ha vage vilkår og likevel anvendes alt eller intet når vagheten først er presisert. Skillet behandles i kap. 2.1.

Hvor det gjør arbeid: i lovtekstanalyser av moderne lovgivning, der slike ledd er svært vanlige. Å klassifisere dem som pliktnormer er en av de vanligste feilene.

En retningslinje er en norm som angir at et bestemt hensyn skal telle med i en avveining, og eventuelt hvor mye.

Hva den gjør: den gjør et hensyn rettslig relevant. Uten retningslinjen ville hensynet vært en betraktning; med den er det noe rettsanvenderen skal ta i betraktning.

Distinksjonen mot avveiningsnormen: de to brukes ofte om hverandre, og hos Eng henger de tett sammen. Det er likevel nyttig å holde fast at retningslinjen er normen som styrer avveiningen, mens avveiningsnormen er en norm som selv skal veies. Mange bestemmelser er begge deler samtidig.

Hvorfor to typer: fordi en retningslinje kan gjøre to helt ulike ting — si hvilken vei hensynet trekker, eller si hvor tungt det trekker. De to typene behandles hver for seg under.

En retningslinje om retning sier hvilken vei et hensyn trekker: at det taler for eller mot en bestemt løsning.

Typiske uttrykk i lovtekst: «det skal legges vekt på X», «hensynet til X skal tas i betraktning», «ved vurderingen ses hen til X». Legg merke til at ingen av dem sier noe om hvor mye.

Hva den bidrar med: relevans. Etter retningslinjen kan ingen si at hensynet er uvedkommende, og en avgjørelse som ikke har vurdert det, har oversett noe den skulle vurdert.

Distinksjonen mot retningslinjen om vekt: denne slipper hensynet inn i rommet; den om vekt sier hvor mye plass det skal ta. En retningslinje om retning alene etterlater selve veiingen åpen — og det er nettopp derfor drøftingsspørsmålet om reell styring melder seg.

En retningslinje om vekt sier hvor tungt et hensyn skal telle i avveiningen.

Typiske uttrykk i lovtekst: «skal veie tungt», «skal være et grunnleggende hensyn», «kan bare fravikes når sterke grunner taler for det», «skal tillegges avgjørende betydning».

Hva den bidrar med: styring av selve veiingen. Der en retningslinje om retning bare gjør hensynet relevant, binder denne rettsanvenderen til en bestemt vektfordeling.

Distinksjonen som er verdt å skrive ut: graderingen er glidende. «Skal tas i betraktning» sier ingenting om vekt. «Skal veie tungt» sier noe. «Skal være avgjørende» gjør hensynet nesten til en pliktnorm — når ett hensyn alltid vinner, er det ikke lenger noen reell avveining. Ytterpunktet på skalaen forvandler altså avveiningsnormen tilbake til alt-eller-intet, og å se det er et selvstendig analytisk poeng.

En utelukkende retningslinje sier at et bestemt hensyn ikke skal telle med i avveiningen. Den stenger hensynet ute i stedet for å slippe det inn.

Typiske uttrykk i lovtekst: «det skal ikke legges vekt på», «hensynet til X er uten betydning», «søkerens Y skal ikke tillegges vekt».

Hvorfor typen er analytisk viktig: den binder like hardt som en pliktnorm. En avgjørelse som bygger på et utelukket hensyn, er ikke et skjønnsutslag man kan være uenig i — den er en feil. Her er avveiningsnormen på sitt sterkeste som styringsredskap.

Distinksjonen mot fravær av retningslinje: at loven tier om et hensyn, betyr ikke at det er utelukket. Utelukkelsen må være uttrykt eller følge klart av sammenhengen.

Hvor det gjør arbeid: i drøftingen om avveining er reell normativ styring. Dette er det sterkeste enkelteksempelet på siden som svarer ja.

Det vanligste tilfellet i norsk lovgivning er at loven sier hvilken vei et hensyn trekker, men ingenting om hvor tungt.

Hva det betyr for rettsanvenderen: hun er bundet til å ta hensynet med, og fri til å bestemme hvor mye det skal telle. Bindingen er reell — å overse hensynet er en feil — men den er tynnere enn den ser ut.

Hvorfor dette er selve drøftingsstoffet: hvis loven bare sier hva som skal telle med, og ikke hvor mye, har den da styrt avgjørelsen? Eller har den bare flyttet skjønnet fra spørsmålet «hva er relevant?» til spørsmålet «hvor mye teller det?». Det er nøyaktig spørsmålet V2007 og V2012 stilte ordrett.

Distinksjonen mot fravær av retningslinje: selv en retningslinje uten vektangivelse gjør noe. Den utelukker at hensynet forbigås, og den gir et grunnlag for å angripe en avgjørelse som ikke har vurdert det. Å si dette er det beste argumentet for at avveining er reell styring.

Vekt kan følge av noe annet enn en uttrykkelig vektangivelse: av lovens formålsbestemmelse, av forarbeidene, av bestemmelsens plassering, av hvilke hensyn som nevnes først, eller av rettspraksis.

Hvorfor det er verdt å nevne i en analyse: fordi en besvarelse som bare leter etter ordene «skal veie tungt», vil konkludere med at loven ikke sier noe om vekt i de fleste tilfeller. Det er formelt riktig og innholdsmessig misvisende.

Distinksjonen mot rettsanvenderens eget skjønn: vekt som følger av rettskildene, er rettslig bindende vekt. Vekt rettsanvenderen fastsetter selv, er skjønn. Grensen mellom dem er ofte uklar, og nettopp derfor er spørsmålet om reell styring omstridt.

Hvor det gjør arbeid: i en lovtekstanalyse er dette et sted å si noe presist om hva teksten ikke sier, og hva som da avgjør. Det er et selvstendig analytisk poeng, ikke en unnskyldning.

De to begrepene ligger tett, og hos Eng behandles de sammen. Det nyttigste skillet er dette:

Avveiningsnormen er en norm som selv skal veies mot andre. Den har et innhold som kan slå gjennom i større eller mindre grad.

Retningslinjen er en norm om avveiningen: den sier hvilke hensyn som skal telle, og eventuelt hvor mye. Den er en norm om hvordan andre normer og hensyn skal behandles.

Hvorfor de ofte er samme bestemmelse: et ledd som sier at det skal legges vekt på barn og unges behov, er en retningslinje — det styrer avveiningen — og samtidig en avveiningsnorm, siden hensynet det slipper inn, selv må veies mot andre.

⚠ En presisjonspåminnelse: dette er et sted der terminologien varierer mellom framstillinger. Sensorveiledningene sier uttrykkelig at valg av terminologi ikke skal trekke. Det som teller, er at du bruker begrepene konsekvent og forklarer hva du legger i dem.

Retningslinjer er det som gjør juridisk argumentasjon til noe annet enn regelanvendelse.

Hva de gjør i en argumentasjon: de gir argumentene deres rettslige status. Å si at en løsning gir bedre forutberegnelighet, er en betraktning; å si det når en retningslinje gjør forutberegnelighet relevant, er et rettslig argument.

Hvorfor de er så vanlige i moderne rett: fordi lovgiver ikke kan forutse alle tilfeller. En regel som skal treffe hundre ulike situasjoner, må enten bli svært lang eller svært grov. Retningslinjen er kompromisset: den binder hva som skal telle, og overlater hvor mye til den som ser saken.

Hva som er prisen: forutberegneligheten. Den som skal innrette seg etter en retningslinje, vet hva som er relevant, men ikke hva utfallet blir. Den avveiningen — mellom fleksibilitet og forutberegnelighet — er selve begrunnelsen for at normtypen er omstridt.

En vag standard er et uttrykk med uskarp betydning: «forsvarlig», «rimelig», «nødvendig», «i samsvar med god skikk», «til barnets beste».

Hvorfor de ofte, men ikke alltid, er avveiningsnormer: mange vage standarder må fylles ved å veie hensyn mot hverandre, og da er de det. Men noen er vage uten å være graderbare: enten er opptredenen i samsvar med god forretningsskikk, eller så er den ikke det.

Distinksjonen mot vaghet som språklig fenomen: vaghet er en egenskap ved uttrykkets betydning — det finnes klare tilfeller i begge ender og en gråsone imellom. Gradert anvendelse er en egenskap ved hvordan normen virker. En norm kan ha det ene uten det andre. Vaghet behandles i kap. 2.1, og å blande de to er en presisjonsfeil.

Testen som skiller: kan normen gi delvis utslag? Ikke: er innholdet uklart?

Hvorfor avveiningsnormer skaper skjønn: fordi de sier hva som skal telle uten alltid å si hvor mye. Vektspørsmålet må da avgjøres av den som ser saken.

Distinksjonen mot vilkårlighet: skjønn er ikke fritt valg. Det utøves innenfor de rammene retningslinjene setter — hvilke hensyn som er relevante, hvilke som er utelukket, og hvilken vekt rettskildene ellers gir dem. En avgjørelse som bygger på et irrelevant hensyn, er ikke et skjønnsutslag, den er en feil.

Hvor det gjør arbeid i drøftingen: hele spørsmålet om avveining er reell normativ styring, kan formuleres som et spørsmål om hvor stort skjønnsrommet er, og om normene styrer det eller bare flytter det.

Retningslinjer opptrer ofte i forarbeider heller enn i lovteksten: departementet skriver hvilke hensyn som skal telle, og lovteksten sier bare at det skal foretas en vurdering.

Hvorfor det er verdt å legge merke til: fordi styringen da ikke er synlig i loven. Den som leser lovteksten alene, ser et åpent skjønn; den som leser forarbeidene, ser en detaljert retningslinje.

Distinksjonen mot lovfestede retningslinjer: en retningslinje i lov binder på en annen måte enn en i forarbeider, og vekten avhenger av alminnelige rettskildeprinsipper. Hvordan den vekten fastsettes, hører til rettskildelæren og ikke til JFEXFAC04.

Hva som er poenget her: at normtypen kan finnes utenfor lovteksten, og at en analyse som bare leser lovteksten, kan komme til å si at ingenting er styrt når mye er det.

To avveiningsnormer som peker mot ulike løsninger, er ikke i konflikt. De er i en avveining.

Hvorfor forskjellen er viktig: ved konflikt mellom pliktnormer må systemet ha en forrangsregel — trinnhøyde, spesialitet, tidsprioritet — og den ene normen viker helt. Ved avveining trengs ingen forrangsregel; begge normene teller, og resultatet er en gradering.

Hva som avgjør utfallet: styrken i hensynene i den konkrete saken, sammen med det rettskildene sier om vekt. Er ingen vekt fastsatt, er dette skjønnsrommet.

Hvor det gjør arbeid i en besvarelse: dette er ofte det sterkeste enkeltargumentet for at avveiningsnormer er en annen normtype og ikke bare vage pliktnormer. To vage pliktnormer i motstrid ville krevd en forrangsregel; to avveiningsnormer gjør ikke det.

En avveining begrunnes ved å gjøre tre ting eksplisitt: hvilke hensyn som er med, hvilken vei hvert av dem trekker, og hvorfor ett veier tyngre enn et annet i akkurat denne saken.

Hvorfor det tredje leddet er det avgjørende: de to første er en oppramsing. Det er begrunnelsen for vektfordelingen som gjør avveiningen etterprøvbar — og etterprøvbarheten er hele forskjellen på en avveining og en preferanse.

Distinksjonen mot å konkludere: «etter en samlet vurdering veier hensynet til X tyngst» er en konklusjon, ikke en begrunnelse. Den kan ikke etterprøves og kan ikke motsies.

Hvor det gjør arbeid, både faglig og i din egen besvarelse: dette er samme krav som stilles til deg i en drøftingsoppgave. Veiingen er sjangeren, og en drøfting som sier at noe veier tyngst uten å si hvorfor, har hoppet over selve arbeidet.

Spørsmålet er ekte omstridt, og begge svarene har god støtte.

Posisjon 1 — avveining er reell styring. Retningslinjen gjør tre ting som fravær av retningslinje ikke gjør: den gjør hensynet relevant, den gjør en avgjørelse som overser det angripelig, og den avgrenser hvilke andre hensyn som kan veies mot det. Utelukkende retningslinjer viser dette klarest: en avgjørelse bygget på et utelukket hensyn er ikke et skjønnsutslag, den er en feil.

Posisjon 2 — avveining flytter bare skjønnet. Sier loven hva som skal telle uten å si hvor mye, er utfallet fortsatt åpent. Skjønnet er flyttet fra spørsmålet «hva er relevant?» til spørsmålet «hvor mye teller det?», og det siste er det som avgjør saken. En norm som ikke bestemmer utfallet i noen sak, styrer i tynn forstand.

Hva som står på spill: forutberegneligheten, og muligheten for å overprøve. Er avveining bare flyttet skjønn, kan en avgjørelse vanskelig angripes for annet enn saksbehandlingsfeil.

Boka tar ikke stilling. Begge posisjoner er forsvarlige, og den beste besvarelsen skiller mellom typer: retningslinjer om vekt styrer mer enn retningslinjer om retning, og utelukkende retningslinjer styrer mest.

Selv der loven ikke sier noe om vekt, er skjønnet ikke fritt. Fire ting begrenser det:

(1) Hvilke hensyn som er relevante — retningslinjene slipper noen inn og stenger andre ute.
(2) Kravet om begrunnelse — en avveining må kunne gjøres rede for.
(3) Likebehandling — like tilfeller skal behandles likt, og en praksis binder seg selv over tid.
(4) Formålet — avveiningen må tjene det loven er til for.

Hvorfor listen er drøftingsstoff: den er det beste argumentet for at avveining er reell styring. Motargumentet er at alle fire er prosessuelle: de sier hvordan avveiningen skal gjøres, ikke hva den skal ende i.

Distinksjonen mot fri beslutning: forskjellen mellom skjønn og fritt valg er nettopp de fire punktene. Uten dem ville avveiningsnormen ikke vært en norm i det hele tatt.

Kapitlets andre drøftingsakse: er retningslinjen en selvstendig norm, eller er den et argumentasjonsredskap?

Posisjon 1 — en norm i egen rett. Den er bindende: rettsanvenderen skal ta hensynet i betraktning, og gjør hun ikke det, har hun begått en feil. Den har en adressat og et innhold, og den kan etterprøves. Alt som kreves av en norm, er til stede.

Posisjon 2 — et argumentasjonsredskap. Den avgjør ingenting alene og kan ikke anvendes uten noe å veies mot. Sammenlignet med en pliktnorm mangler den det avgjørende: den gir ikke noe svar. Da er den snarere et verktøy for å strukturere argumentasjon enn en norm som styrer atferd.

Et mellomstandpunkt som er verdt å se: skillet kan gå mellom typene. En utelukkende retningslinje binder like hardt som en pliktnorm — hensynet er stengt ute, punktum. En retningslinje om retning uten vekt gjør noe langt tynnere. Det er ikke opplagt at de to skal klassifiseres likt.

Boka tar ikke stilling. Å se at spørsmålet kan ha ulikt svar for ulike typer retningslinjer, er sterkere enn å velge én posisjon for alle.

Avveiningsnormens grunnleggende bytte: den kjøper fleksibilitet ved å selge forutberegnelighet.

Hva som vinnes: en norm som skal treffe hundre ulike situasjoner, kan tilpasse seg hver av dem. Regelen som er rettferdig i det typiske tilfellet, blir ofte urimelig i det utypiske, og avveiningsnormen unngår det.

Hva som tapes: den som skal innrette seg, vet hva som er relevant, men ikke hva utfallet blir. Og den som vil angripe en avgjørelse, har lite å gripe fatt i når vektfordelingen er overlatt til den som avgjorde.

Distinksjonen mot spørsmålet om reell styring: dette er et spørsmål om hva som er ønskelig, ikke om hva som er tilfelle. De to blandes ofte i besvarelser, og å holde dem fra hverandre er et presisjonsgrep. En kan mene at avveining styrer reelt og likevel at det er en dårlig styringsform.

Hvorfor det hører hjemme i drøftingen: fordi det gir deg et lag til. Etter å ha avgjort om avveining styrer, kan du si noe om hva det koster — og det er nettopp den typen selvstendig refleksjon som premieres.

I den moderne signaturoppgaven — analyse av en konkret bestemmelse — er avveiningsnormer nesten alltid til stede, og de er ofte det leddet flest bommer på.

Hva du gjør: bruk delvis-utslag-testen på hvert ledd, ikke ordlyden. Er svaret ja, klassifiser leddet som avveiningsnorm eller retningslinje, og si deretter om det sier noe om retning, om vekt, eller om det utelukker et hensyn.

Hva som gir uttelling ut over klassifiseringen: å si hva leddet ikke sier. At loven fastsetter retning uten vekt, er en opplysning om hvor styringen slutter og skjønnet begynner, og den er verdt en setning.

Distinksjonen mot vaghetsanalysen: et vagt uttrykk i en pliktnorm er et tolkningsproblem, ikke en avveiningsnorm. De to analysene kan begge gjøres på samme ledd, men de svarer på ulike spørsmål — og å blande dem er en av de vanligste presisjonsfeilene i denne oppgavetypen.